臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第625號
上訴人
即被告 劉韋進
選任辯護人 張淑琪 律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1465號，中華民國113年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第59690號、113年度偵字第672號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍
依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件為被告乙○○（下稱被告）對原判決提起上訴；經本院審判長於審理時向被告闡明，被告及辯護人均明示僅就刑（含定應執行刑）之部分上訴（本院卷第66頁）。是本院審理範圍僅限於刑（含宣告刑、執行刑）之部分，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據。
貳、被告上訴意旨
㈠被告坦承有本件販賣第三級毒品未遂、販賣第三級之犯行，然依原判決所認定之事實觀之：本案被告參與分工之情形為：依綽號「 小陳 」之成年男子之指示，將「小陳」所交付之愷他命或毒品咖啡包轉交予同案被告 劉育宏 ；亦即被告僅作為「小陳」與劉育宏之中間聯絡人。被告並非「控機」，不負責與購毒者聯繫，也不會指示劉育宏將毒品送往何處與購毒者進行毒品交易，更無經手金錢，且並未因本案犯行而獲得任何對價即報酬。足認被告於本案屬聽命行事之角色，非販賣毒品犯罪之主謀，其既非毒品提供者，也未掌控客源成與購毒者聯繫，更無因此分得任何利益，參與之情節實屬輕微。又原判決犯罪事實一㈢認定該次毒品交易之數量及金額為2公克之愷他命、價金3,500元，量少價微。原審對被告所犯2次販賣第三級毒品未遂、1次販賣第三級之犯行，分別量處有期徒刑2年、1年10月、4年，應屬過重，難認其量刑裁量權之行使與罪刑相當、比例及公平原則無違。
㈡毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，修正前後之法定最輕本刑均為7年以上有期徒刑，已與販賣第一級毒品罪得論處之有期徒刑7年6月過於接近（且與未減輕刑罰前之販賣第二級毒品無異），而有違反罪刑相當、牴觸比例原則、平等原則之虞。而販賣第三級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於施用毒品友儕間互通有無之情況，所造成危害社會之程度顯然有別，販賣第三級毒品罪之法定最低本刑卻為有期徒刑7年，容有過苛，自得參酌憲法法庭判決意旨，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑妥適，始符罪刑相當及比例原則。本件被告所犯販賣第三級毒品罪，次數3次、其中2次為未遂，犯罪時間為112年1月至2月17日，約僅1月，時間非長，販賣之數量及金額亦非鉅額巨量，顯非以此牟取暴利，也非販賣毒品之大、中盤商。且被告非本販毒犯罪之主謀或首腦，乃聽命行事之工具角色，無犯罪所得，非藉此謀取暴利，犯罪情節顯較輕微。
㈢證人即共同被告劉育宏於警詢中證稱：其與被告係多年朋友，有天與被告見面聊天，向被告述說其最近經濟比較困難，有沒有什麼工作可以介紹讓其做等語（請件672號偵卷第46頁）。足證被告係因應劉育宏請託，基於多年交情，被動介紹劉育宏為「小陳」工作，並於介紹初期擔任其二人之中間聯絡人，本身並未因此獲得任何利益。
㈣再者，被告對其所犯全部坦承，深有悔意，態度應稱良好。綜合考量前揭一切情形，應認被告犯罪之情節確非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以前揭經法定應減刑後之刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，請依刑法第59條規定減輕其刑，以啟自新。請審酌於本案係基於輔助角色聽命行事，工具性質濃厚，參與情節非重。另就其犯罪情節觀之，非重大惡極，且相較於販售大量毒品、嚴重危害國人身體徤康之大盤交易者或毒梟而言，被告之犯罪情節實屬輕微，自應予以較低之非難評價。又被告對己所犯全部坦承，態度良好，足認已有悔意，惡性非重。綜合考量被告所為各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，為綜合判斷，自應以較低之非難評價，以實現刑罰權分配之正義。原審對被告定應執行刑有期徒刑4年6月，應嫌過重，難認盡符比例原則、平等原則及責罰相當原則。請求從輕，以勵自新。
參、上訴駁回之理由
一、本件原判決就刑之部分，依次說明：❶被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以109年度中簡字第1085號判處有期徒刑3月確定，於109年7月31日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項之規定，均為累犯，且是於前案執行完畢後不到3年之時間，旋即故意再犯本案，且前案與本案均係違犯毒品危害防制條例，顯見前案之執行無成效，其對於刑罰之反應力薄弱，爰就被告所犯各罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。❷被告就原判決犯罪事實欄一㈠、㈡之犯行，已著手於販賣第三級毒品而未遂，均依刑法第25條之規定減輕其刑。❸被告就販賣第三級毒品既、未遂罪之各次犯行，於偵、審中坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。❹被告未供出綽號「小陳」之年籍資料，或其他足以辨別其特徵及聯繫管道等具體資訊，供偵查犯罪之檢警機關追查毒品來源，並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。❺被告就參與犯罪組織罪，業已於偵查及審判中坦承不諱，符合修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑之要件，然因參與犯罪組織罪係屬想像競合犯其中之輕罪，與販賣毒品之重罪從一重處斷之結果，輕罪之成立未影響處斷刑之界限，僅於量刑時依刑法第57條量併予評價即可。❻末就量刑部分說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告明知各類毒品戕害人體身心健康之嚴重性，仍貪圖報酬，加入本案販毒集團，對於國民身心及社會治安之危害甚鉅；參以被告坦承不諱之犯後態度，兼衡其自陳高中畢業之教育程度，目前在葬儀社工作，月收入4、5萬元，未婚，無未成年子女，不用撫養父母（見原審卷第141頁）之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，各量處如原判決附表所示之刑。再考量被告所犯2次販賣第三級毒品未遂罪及1次販賣第三級毒品罪間，責任非難重複之程度顯然較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，並考量比例原則、平等原則、責罰相當原則，且為適度反應被告整體犯罪行為之不法，與罪責程度及對其施以矯正之必要性，復衡量整體刑法目的與整體犯行之應罰適當性等，定其應執行有期徒刑4年6月。原審上開所為認定與卷內事證相符，已參考刑法第57條所定各審酌事項，就各罪之宣告刑及定應執行刑並無過重之情事，未違背罪刑相當原則，量刑尚稱妥適，應予維持。
二、被告雖以前詞提起上訴，而請求改判較輕之刑。惟查：刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。原判決所示各次犯罪，其最低處斷刑各為有期徒刑1年10月（犯罪事實一㈠、㈡：適用累犯加重，及未遂犯、偵審自白遞減輕其刑之規定），及有期徒刑3年7月（犯罪事實一㈢：適用累犯加重，及偵、審自白減其刑之規定）。本件被告在販毒集團中，是透過他人交付第三級毒品予購毒者，依其所從事之犯罪型態，衡酌上述處斷刑的範圍，並無量處最低刑仍嫌過重之情事，不符合刑法第59條之減刑要件。且原審就被告所犯各罪（即原判決犯罪事實一㈠、㈡、㈢），分別量處有期徒刑2年、1年11月及4年，均屬低度刑之區間，並未過重，而就上述3罪亦僅合併定應執行有期徒刑4年6月，較最高宣告刑只多6個月，足見原審已使被告享受高度的恤刑利益。是不論各罪之宣告刑或所定應執行刑，原審均已量處偏輕之刑，則被告上訴意旨所陳各節縱予納入考量，均無足動搖原判決所處之刑及定執行刑，是認被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐慶衡提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 葉明松
法 官 黃玉齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林冠妤
中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
㈠毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
㈡組織犯罪防制條例第3條第1項：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。