裁判字號：臺灣高等法院93年上更(三)字第6號民事判決
裁判日期：民國95年03月07日
裁判案由：確認派下權不存在
臺灣高等法院民事判決93年度上更㈢字第6號
上訴人戌○○訴訟代理人 蘇友辰 律師
孫天麒 律師被上訴人Ｋ○○
癸○○ 陳金貴 之子○○丙○○ 陳戊杞 之Ｆ○○陳戊杞之Ｇ○○陳戊杞之Ｒ○○ 陳廷居 之丑○○陳廷居之地○○陳廷居之Ｐ○○ 陳其銳 之Ｎ○○Ｍ○○乙○○Ｊ○○宙○○巳○○ 陳獻置 之申○○ 陳太陽 之丁○○陳太陽之午○○陳太陽之Ｌ○○陳太陽之辛○○未○○辰○○宇○○ 陳秋木 之Ｃ○○陳秋木之Ｑ○○陳秋木之玄○○戊○○庚○○Ｄ○○Ｈ○○己○○壬○○黃○○Ｂ○○Ａ○○Ｓ○○甲○○ 陳其鐘 之Ｏ○○Ｅ○○ 陳廷海 之天○○陳廷海之亥○○陳廷海之酉○○陳廷海之共同訴訟代理人 邱六郎 律師被上訴人寅○○陳廷海之
卯○○陳廷海之兼上二人共同Ｉ○○陳廷海
訴訟代理人上列當事人間確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國83年10月24日臺灣士林地方法院83年度重訴字第45號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於95年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件原被上訴人陳廷海已於民國91年11月14日死亡，其法定繼承人為寅○○、Ｉ○○、卯○○、Ｅ○○、天○○、亥○○、酉○○，有戶籍謄本可稽（本院上更㈢卷㈠141-144頁），其等聲明承受訴訟（本院上更㈢卷㈡39頁），核無不合；另原被上訴人陳戊杞亦已於93年7月12日死亡，其法定繼承人為丙○○、Ｆ○○、Ｇ○○，有戶籍謄本可稽（本院上更㈢卷㈣16-19頁），其等亦聲明承受訴訟（本院上更㈢卷㈣13頁），核無不合，均應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人曾祖 陳彬琳 （堂號 源春 、 諱奕霖 ）為紀念陳姓一世祖仙媽公，於清光緒23年間自行斥資，以仙媽公名義向五大房公記陳 振春 購買如原判決附表一所示土地15筆（下稱系爭土地），並於日本官署制作之土地台帳登記業主為仙媽公、管理人為陳彬琳，係屬私業。迨至台灣光復後，政府於民國36年辦理土地總登記，仍登記所有權人為仙媽公、管理人為陳彬琳，嗣上訴人為辦理繼承登記，誤認須以祭祀公業名義為之，始於67年5月19日申請更正登記所有權人為祭祀公業仙媽公，詎被上訴人竟自稱渠等均為祭祀公業仙媽公派下，侵害上訴人權利等情，爰求為確認被上訴人就祭祀公業仙媽公之派下權不存在（上訴人於原審併訴請確認共同被告 陳佩印 等15人就祭祀公業仙媽公之派下權不存在部分，經原審判決陳佩印等15人敗訴後，未據彼等聲明不服，已告確定；上訴人則就其敗訴部分提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡確認被上訴人就祭祀公業仙媽公之派下權不存在。
三、被上訴人則以：祭祀公業仙媽公與祭祀公業陳仙媽公為同一主體，係兩造之祖先 啟永公 、 啟通公 、 光順公 、 成業公 、啟好公等共70人於清咸豐年間共同發起設立，性質上屬合約字之祭祀公業，而非上訴人之曾祖陳彬琳獨資所設立，尤非其私業，至陳彬琳則僅係祭祀公業仙媽公之管理人而已。又上訴人一再主張系爭土地為其私業，非屬祭祀公業，即不生派下權問題，且上訴人不能證明其對祭祀公業仙媽公有派下權存在，其提起本件消極確認之訴自無即受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張系爭土地於日據時期及36年間辦理土地總登記時，所有權人姓名登記為仙媽公、管理人為陳彬琳，嗣於67年
5月19日始更正登記所有權人為祭祀公業仙媽公、管理人為陳彬琳，且兩造均為享祀人仙媽公之後裔等事實，業據提出土地台帳、重測前後土地登記簿謄本及繼承系統表等為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人另主張系爭土地為伊曾祖陳彬琳獨資買受，以紀念陳姓一世祖仙媽公，屬伊私業，而非公業財產云云，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠按提起消極確認訴訟之原告，倘無權利因被告之主張而受損
，則難謂有即受確認判決之法律上利益。次按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。查上訴人主張祭祀公業仙媽公係伊曾祖陳彬琳所設立，伊對該祭祀公業有派下權存在云云，既為被上訴人所否認，並辯稱祭祀公業仙媽公係由兩造祖先等共70人所設立等語，依民事訴訟法第277條規定，自應由上訴人就其上開主張負舉證之責。
㈡查上訴人主張祭祀公業仙媽公為伊曾祖陳彬琳所設立，無非
以卷附「撥付歸管盡根水田契字」（下稱水田契字）、「江茂桐杜賣盡根契字」（下稱上手契）及「收券契字」等原始契約文字為據（本院重上更㈡卷71-73頁），惟查水田契字係記載 陳振春 將其「水田託中向與太祖仙媽公首事裔 孫源春 等仝出首歸管，同中三面議定時值盡根價為九百一大員正銀字，即日兩相交完，隨將此田面踏交付太祖仙媽公首事孫源春裔孫源春、 協芳 等掌管贌佃收租納課，永遠為煙記業保..」，可見上開水田之出賣人為陳振春，買受人係太祖仙媽公，管理該水田者係 陳源春 、 陳協芳 ，管理之目的在放租，收取租金作為祭祀之花費，且太祖仙媽公於買受系爭土地之前即已創設，上訴人以該水田契字主張伊曾祖陳彬琳獨資買受上開水田創立仙媽公（嗣於67年改名為祭祀公業仙媽公），要與事實不符。又上訴人所提出之上手契記載買賣標的內容有水田、山埔、厝地三處，與系爭祀產僅有水田一處不符，且所載之界址為「東至振春水田為界，西至源春為界，南至大路為界，北至崙脊分水為界」，與水田契字所載之界址為「東至李家田透溪為界，西至李家陳家田為界，南至大圳內坡頂水流內潘厝家山為界，北至大溪為界」亦有不同，自難以此即認系爭土地係上訴人因繼承而取得之私業。另依上訴人所提出之「收契券字」記載：「立收契券字人陳彬琳因前年間仙媽公承買振春水田一段、址在大加蚋堡南港仔庄、其契券租谷交琳收存，若要用之日，聽其公仝取出，不得刁難，立收契券字壹紙付執..」，該收契券字既已明載承買人為仙媽公，而非陳彬琳，自非陳彬琳個人獨資向五大房公記陳振春所買受，且該祭祀公業果係陳彬琳個人獨資所設立，系爭土地屬陳彬琳之私業，陳彬琳自有憑任處理之權，該契券何須記載「其契券租谷交琳收存，若要用之日，聽其公仝取出，不得刁難」等字，是依上開三項原始契約文字均不足以證明系爭土地為上訴人曾祖陳彬琳所獨資買受及祭祀公業仙媽公係陳彬琳所設立。
㈢至上訴人另提出原法院81年度重訴字第113號民事確定判決
因非形成判決，且其當事人與本件訴訟並不完全相同，本件訴訟自不受該判決所認定事實之拘束。又陳彬琳既係祭祀公業仙媽公之管理人，代表接管仙媽公之一切公業財產，政府機關承租系爭土地、核發證明書、辦理土地徵收、法院核發支付命令或稅務單位簽發稅單等，依法亦僅能以土地登記簿謄本所載登記名義人或管理人為簽約或核發對象，尚難僅憑上訴人所提出之租約、南港區公所核發之證明、台北市政府地政處之徵收土地通知、法院之執行命令、提存通知書或稅捐機關核發之稅單上所載受文者為仙媽公、祭祀公業仙媽公或仙媽公管理人戌○○等，即認系爭土地為上訴人之私業及祭祀公業仙媽公係陳彬琳所設立。另證人闕山坑雖於原法院81年度重訴字第24號確認派下權不存在事件證稱：伊以前係稅務員，徵收地價稅時，係向仙媽公管理人陳彬琳收取，陳彬琳曾向伊表明仙媽公名義土地為伊個人所有等語，然僅係該證人聽聞之證言，尚不足憑。而證人 鄭清溪 於該事件證稱：南港舊庄國校於民國54年擴建時，由當時校長代表校方向上訴人承租仙媽公所有土地，並由伊在場見證等語；證人陳福壽於本院80年度重家上字第1號確認派下權不存在事件證稱：係上訴人請伊看管祖厝及種田，伊所耕之田屬仙媽公所有等語；證人 葉陳鶴 證稱：仙媽公祭祀公業土地有兩處，一在伊土地隔壁，一在東北邊，旁有圳溝，而在日本昭和年間，伊即知土地為公業土地等語，亦均不足據為證明祭祀公業仙媽公為陳彬琳所創立及系爭土地為上訴人之私業。此外，上訴人復未能舉其他證據以實其說，所稱祭祀公業仙媽公係伊曾祖陳彬琳所設立云云，要難採信。
㈣上訴人雖又主張依台灣民事習慣，祭祀公業之管理人，以選
任派下員擔任為原則，於有特殊情形時，方選任非派下員擔任，祭祀公業仙媽公於67年5月19日變更登記前為仙媽公私業，其管理人為陳彬琳，於變更登記後之管理人同為陳彬琳，無論為私業或公業，其登記之管理人並無更改，陳彬琳當然為變更登記後祭祀公業仙媽公之合法派下云云，然查上開台灣民事習慣，並非習慣法，僅具有推定之效力，且祭祀公業之管理人非必由派下任之，即祭祀公業之管理人非當然為派下，上訴人既無法證明祭祀公業仙媽公係伊曾祖陳彬琳所設立，尚難徒憑陳彬琳為祭祀公業仙媽公之管理人，即謂上訴人係祭祀公業仙媽公之派下。又陳彬琳為祭祀公業仙媽公之管理人，上開上手契由祭祀公業之管理人保管收存亦合乎情理，亦難徒憑陳彬琳生前持有上手契，即認上訴人係祭祀公業仙媽公之派下。另佐以上訴人主張祭祀公業仙媽公為陳彬琳所設立，而另案以訴外人 陳宜坤 等12人為被告，請求確認上訴人對祭祀公業仙媽公派下權存在等事件，業經最高法院認定上訴人不能證明祭祀公業仙媽公為其曾祖陳彬琳或其先祖所設立，上訴人訴請確認其對祭祀公業仙媽公之派下權存在，自屬無據，而判決上訴人敗訴確定在案，亦有最高法院92年度台上字第865號民事確定判決可稽，是上訴人既不能證明其為祭祀公業仙媽公之派下，則其對何人為該祭祀公業之派下即無置喙之餘地，上訴人請求確認被上訴人對祭祀公業仙媽公之派下權不存在，自難謂有即受確認判決之法律上利益，依民事訴訟法第247條第1項規定，即不得提起本件確認之訴（參照本次最高法院所為廢棄理由之法律上判斷）。
六、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人就祭祀公業仙媽公之派下權不存在部分，自屬不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年3月7日
民事第十三庭審判長法官陳昆煇
法官李錦美法官陳駿璧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年3月8日
書記官黃愛附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。