裁判字號：臺灣基隆地方法院96年訴字第216號刑事判決
裁判日期：民國96年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決96年度訴字第216號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現在臺灣基隆看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第612號、95年度偵字第5429號），本院判決如下︰
主文丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年，扣案之第一級毒品海洛因壹拾包合計淨重壹點肆壹公克（不含包裝袋）沒收銷燬之，包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋壹拾只沒收，販賣毒品所得新臺幣叁萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。又共同轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑拾玖年，扣案之第一級毒品海洛因壹拾包合計淨重壹點肆壹公克（不含包裝袋）沒收銷燬之，包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋壹拾只沒收，販賣毒品所得新台幣叁萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○（涉嫌施用毒品部分檢察官另案偵辦）自95年2月間起，向真實姓名年籍不詳綽號「 志偉 」之成年男子，購買第一級毒品毒品海洛因多次，每次購買之價量均為以新臺幣（以下同）1萬元買15包第一級毒品海洛因。丙○○因長期向「志偉」購買毒品，竟甘受「志偉」之利用，而與「志偉」基於反覆販賣第一級毒品海洛因牟利之共同犯意聯絡，由「志偉」接獲購毒者電話後，約定交易地點及價量，「志偉」再指示丙○○攜帶第一級毒品海洛因，至約定交易地點，由丙○○出面將第一級毒品海洛因交付購毒者，並向購毒者取得價金後轉交「志偉」。渠2人所為之共同販賣第一級毒品海洛因犯行如下：
㈠甲○○（涉嫌施用毒品及販賣毒品均由檢察官另案偵辦）自
95年6月間起，經由綽號「阿成」之毒友介紹，打電話向「志偉」購買第一級毒品海洛因，每次購買1000元，平均1至2日購買1次，迄同年7月間止，購買次數在10次以上。在上開甲○○購毒期間，甲○○向「志偉」購買之第一級毒品海洛因，其中有10次，係丙○○依「志偉」之指示，攜帶第一級毒品海洛因至基隆市建德國中、統一戲院、麥當勞等處出售予甲○○，並由丙○○向甲○○取走該次1000元之購毒款。
㈡甲○○於95年8月13日無錢向「志偉」購買第一級毒品海洛
因施用，丙○○與「志偉」即利用此一情狀，於同日19時，推由丙○○找甲○○至渠位在基隆市○○街○○巷○○號居所，以無償轉讓第一級毒品海洛因予甲○○施用為誘因，要求甲○○為渠等送交他人要購買之第一級毒品海洛因給購毒者，並向購毒者取得價金後轉交丙○○，事為甲○○應允，丙○○與「志偉」、甲○○即萌生反覆販賣第一級毒品海洛因之共同犯意。之後，丙○○與「志偉」基於轉讓第一級毒品海洛因之共同犯意聯絡，由丙○○於95年8月13日19時許，在上址無償轉讓第一級毒品海洛因予甲○○施用，俟甲○○施用完畢後，丙○○旋交付第一級毒品海洛因1包給甲○○，要甲○○為渠等送交購毒者，並向購毒者取得價金轉交丙○○。甲○○立即依照丙○○之指示，攜帶丙○○交付之第一級毒品海洛因至基隆市○○路與仁二路口處，交付不知名之購毒者，並當場取得購毒款1000元後，返回丙○○住處，將購毒款交付丙○○。丙○○與「志偉」復於95年8月14日10時許，基於轉讓第一級毒品海洛因之共同犯意聯絡，推由丙○○找甲○○至基隆市○○街○○巷○○號，由丙○○無償轉讓第一級毒品海洛因予甲○○施用，俟甲○○施用完畢後，丙○○旋交付第一級毒品海洛因1包給甲○○，甲○○立即依照丙○○之指示，攜帶丙○○交付之第一級毒品海洛因至基隆市○○路 媽祖廟 「慶安宮」前，交付不知名之購毒者，並當場取得購毒款1000元後，返回丙○○住處，將購毒款交付丙○○。適有綽號「阿勝」之 王建長 （涉嫌施用毒品由檢察官另案偵辦），以0000000000號電話與「志偉」使用之0000000000號電話聯絡，向「志偉」購買第一級毒品海洛因，「志偉」旋即以電話指示丙○○毒品交易事宜，丙○○接獲「志偉」電話後，即將以夾鏈袋包裝之第一級毒品海洛因1包（淨重0.21公克）交付甲○○，甲○○立即依丙○○之指示，於同日13時30分左右，至基隆市○○路媽祖廟「慶安宮」前，將丙○○交付之第一級毒品海洛因售予王建長，並收取王建長交付之購毒價金1000元，完成交易後，王建長騎乘機車離去，甲○○進入「慶安宮」前庭廣場攤販處，欲購買鍋貼回丙○○住處，因基隆市警察局刑警大隊員警已從通訊監察中得知此項毒品交易，而事先在場埋伏，嗣見雙方交易完成，即在路口攔下停等紅燈之王建長，經王建長同意搜索扣得上開交易完成之第一級毒品海洛因1包（淨重0.21公克），並至「慶安宮」內廣場查獲甲○○，搜索扣得上開販毒所得1000元及甲○○自己所有之0000000000號行動電話、丙○○交付給甲○○使用之0000000000號行動電話各1支（行動電話未扣案），再依甲○○之供述並帶同員警前往丙○○上址居所，搜索扣得丙○○於95年8月14日7時許，以1萬元代價向「志偉」購得供己施用之第一級毒品海洛因12包（合計淨重2.01公克），及丙○○所有供己施打第一級毒品海洛因所用之注射針筒27支、玻璃吸食器1組、勺子4支、空塑膠袋66個等物（於丙○○居所扣得之物品均與本案無涉，其中第一級毒品海洛因12包部分，業經檢察官另案聲請宣告沒收銷燬，本院以96年度聲字第3號裁定沒收銷燬確定）。
㈢戊○○（涉嫌施用毒品及販賣毒品均由檢察官另案偵辦）自
95年10月21日起，向「志偉」購買第一級毒品海洛因，迄95年11月4日前止，共購買3次，每次均為1000元1包，該3次毒品交易，「志偉」均將第一級毒品海洛因交付丙○○轉交戊○○，並由丙○○向戊○○收取購毒款，其中第1次戊○○與丙○○係在基隆市廟口屈臣氏前交易，第2、3次其2人係在基隆市中山區大船入港社區車道入口處交易。戊○○於95年11月4日14時許，又向「志偉」購買第一級毒品海洛因，價格為15000元，數量為15包，「志偉」又將第一級毒品海洛因交付丙○○轉交戊○○，並由丙○○向戊○○收取售毒款，丙○○旋於同日14時許，在基隆市○○路里民大會堂附近之籃球場，交付第一級毒品海洛因15包予戊○○，並向戊○○收取15000元購毒款。戊○○將上開購得之第一級毒品海洛因，攜至基隆市○○路○○巷○號3樓「同安旅社」303號房，與友人共同施用；同日16時許，適有 楊景仁 （涉嫌施用毒品由檢察官另案偵辦）委託蘇金豐（涉嫌施用毒品由檢察官另案偵辦）以0000000000門號，撥打「志偉」所使用之0000000000門號，表示要購買1000元之第一級毒品海洛因，「志偉」遂以電話通知戊○○，要求戊○○先將上開購得之第一級毒品海洛因中之1包代為轉售楊景仁，並允諾事畢會請戊○○施用第一級毒品海洛因，戊○○同意後，即與「志偉」基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由戊○○取出購得之第一級毒品海洛因1包，裝在吸管內，交付友人 林統強 （涉嫌施用毒品及販賣毒品均由檢察官另案偵辦），要求林統強持往基隆市○○路○○○號彰化銀行前交付購毒者，並收取購毒款，林統強即與戊○○基於販賣第一級毒品海洛因之共同犯意聯絡，於同日17時許，持戊○○所交付裝在吸管內之海洛因1包，前往基隆市○○路○○○號彰化銀行前，林統強甫將第一級毒品海洛因1包交給楊景仁，並收取楊景仁所交付之購毒款1000元，即為埋伏員警當場查獲，並扣得購毒款1000元及第一級毒品海洛因1包；員警再循線於同日17時20分至基隆市○○路○○巷○號3樓「同安旅社」303號房內，查獲戊○○，並扣得渠向「志偉」所購買，係由丙○○所交付，尚未及施用之第一級海洛因8包（購入15包，已與友人施用完6包，另1包售予楊景仁，故餘8包，該8包與扣自楊景仁之第一級毒品海洛因1包，共9包，合計淨重1.20公克）及戊○○所有與本案無涉之塑膠鏟1支、分裝袋56個。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查終結提起公訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。而所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」、「適當性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」或「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料；換言之，「證據能力」所強調者，實乃其作為認定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」，尚有層次上之差別，不容混為一談。
二、經查，證人甲○○、王建長、戊○○、林統強、楊景仁、蘇金豐於偵查中向檢察官所為之陳述，均經依法具結，擔保渠等證言之真實性，此外，本案復未見檢察官在偵查中有何違法取供情事，是上開陳述內容之任意性與信用性，自已足供擔保，應認上開陳述「非顯不可信」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。
三、基隆市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣基隆地方法院檢察署檢察官通訊監察書、機房工作日誌（監聽譯文）、法務部調查局毒品鑑定書等證據，檢察官、被告及辯護人於審判中均同意作為證據，且查無顯不可信之情況，合於刑事訴訟法第159條之4之規定，依法均得為證據。
扣案之第一級毒品海洛因及包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋、現金等物，係員警依法搜索後查扣之物，依法自得為證據。
四、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。是證人甲○○、戊○○、林統強於本院法官訊問時所為之陳述，自有證據能力。
貳、事實認定部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有為事實欄所載之犯行，略以：「甲○○、戊○○都是經過朋友介紹認識的，我與他們認識很多年，平常跟甲○○比較有往來，戊○○因為我有欠他的錢，所以比較少見面，與甲○○沒有讎隙，與戊○○因為有債務關係我有被他打了好幾次。我有提供海洛因給甲○○施用過，是他主動跑到我延平街租屋處，說他毒癮犯了，要我給他一點海洛因我才給他的。甲○○指稱海洛因是我交給他，要他出面交付買主王建長等人，並收取買賣價金一千元，將所得交付給我等情，不是事實，事實上他是接到電話之後才出去的，我不曉得為何他出去之後就帶警察回來。戊○○自己就有在販賣海洛因，我並沒有指示他去販賣毒品。我的海洛因全是向『志偉』購買的，我都是以1萬元向他購買15包，95年8月14日15時員警所查扣的海洛因12包，也是我於當日7時，向『志偉』以1萬元購入之15包海洛因用剩下的12包。『志偉』是一個成人男子，他的電話常常在換，0000000000是他其中的1支電話號碼」等語置辯。被告之辯護人為被告辯護略以：「證人甲○○先後證述到底為何人販毒乙節，並不一致，其於偵查中曾經具結證稱係替『志偉』販賣毒品海洛因，且對於替被告販賣毒品的次數亦前後不一，顯有瑕疵，可能甲○○為了要替自己減刑，才說毒品的來源是被告，被告只是免費提供毒品給證人甲○○施用，被告所為應屬轉讓而非販賣。又證人戊○○於審理中證稱為警所查扣的毒品海洛因為其所購入者，係其所有之物，此點與其在偵查中所言該等毒品係丙○○所託付，伺機交付買主等語已有不同，證人戊○○又稱其皆是向『志偉』及『兄仔』之人購買毒品海洛因，沒有向他人買過毒品，益徵證人戊○○所言不足證明被告販賣毒品」等語置辯。
二、惟查：㈠被告自95年2月間起即向「志偉」購買第一級毒品海洛因，
每次購買之價量均為1萬元買15包，最後1次購買日期為95年8月14日7時，價量同前；被告於95年8月14日15時為警查獲所扣得之第一級毒品海洛因12包（合計淨重2.01公克），即係被告於同日7時向「志偉」所購買之15包毒品海洛因中，用剩的12包等情，迭據被告於警詢中、偵查中、審理中自白不諱，且有基隆市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（詳95偵3705卷第45至48頁），該扣案之白色粉末12包，經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，12包合計淨重2.01公克乙節，亦有法務部調查局95年9月3日調科壹字第09523009680號鑑定書在卷 可佐 ，足認被告上開自白與事實相符，可以採信。由上開事實可知，被告確實有長期向上游毒販「志偉」購買毒品海洛因情事。被告復於警詢中、偵查中自承上開扣案之12包毒品海洛因，係95年8月14日7時許，由「志偉」親自攜至被告位在基隆市○○街○○巷○○號居所販賣給渠，購毒款1萬元，渠先欠下，尚未給付「志偉」等語（詳95偵3705卷第15頁第9、10行，同卷第63頁第2至4行）。由被告此一自白，足認被告與「志偉」已因長期買賣毒品海洛因之故，彼此間業有信賴，所以毒販「志偉」才會不顧風險，親自攜帶毒品海洛因至被告住處交易，而被告也才會不怕遭人檢舉，同意讓販毒者「志偉」前來居所，毒販「志偉」亦例外地在被告未付1萬元購毒款之情況下，即將毒品海洛因15包交付被告。綜上所述，被告與「志偉」確實因長期買賣毒品海洛因而熟識，彼此間已生信賴關係，則上游毒販「志偉」為免除親自出面售毒之風險，將毒品海洛因交付長期向渠買毒品之被告，託被告轉交購毒者，並代渠收取購毒款，被告因「志偉」係 伊施 用毒品海洛因之來源，而應允「志偉」之要求，並與「志偉」產生販賣第一級毒品海洛因之共同犯意聯絡，實不難理解。
㈡被告與「志偉」基於反覆販賣第一級毒品海洛因之共同犯意
，自95年6月間起，至同年7月間止，於證人甲○○打電話向「志偉」購買第一級毒品海洛因之期間（證人甲○○向「志偉」每次購買1000元，平均1至2日購買1次，迄同年7月間止，購買次數在10次以上），其中有10次，證人甲○○向「志偉」購買之第一級毒品海洛因，係被告依「志偉」之指示，攜帶毒品海洛因至基隆市建德國中、統一戲院、麥當勞等處出售予證人甲○○，並由被告向證人甲○○取走該次1000元之購毒款等情，業據證人甲○○於偵查中、審理中結證屬實（詳95偵緝612卷第145頁第21行起至第146頁第4行止，本院96年5月15日審判筆錄第4至5頁），足信為真實。雖因證人甲○○自被告取得伊向「志偉」所購買之毒品海洛因的次數過於頻繁，致無法詳細說明究竟買過幾次，只能稱約有10次以上，本院依「罪證有疑，利於被告」之原則，認定次數僅10次，併敘明之。
㈢證人戊○○自95年10月21日起，向「志偉」購買第一級毒品
海洛因，迄95年11月4日前止，共購買3次，每次均為1000元1包，該3次毒品交易，「志偉」均將第一級毒品海洛因交付被告轉交證人戊○○，並由被告向證人戊○○收取購毒款，其中第1次證人戊○○與被告係在基隆市廟口屈臣氏前交易，第2、3次其2人係在基隆市中山區大船入港社區車道入口處交易。證人戊○○於95年11月4日14時許，又向「志偉」購買第一級毒品海洛因，價格為15000元，數量為15包，「志偉」又將第一級毒品海洛因交付被告轉交證人戊○○，並由被告向證人戊○○收取售毒款，被告旋於同日14時許，在基隆市○○路里民大會堂附近之籃球場，交付第一級毒品海洛因15包予證人戊○○，並向證人戊○○收取15000元購毒款等情，業據證人戊○○於本院96年5月15日審理中結證屬實（詳見本院96年5月15日審判筆錄第10頁第6至9行、第11頁第23至末行、同筆錄第13頁第23行至第14頁第9行），並有為警於95年11月4日17時20分，在證人戊○○下塌之基隆市○○路○○巷○號3樓「同安旅社」303號房內，扣得證人戊○○於同日14時向「志偉」購買，「志偉」託被告交付證人戊○○之第一級毒品海洛因8包扣案可佐（證人戊○○原向「志偉」購買由被告交付之毒品海洛因為15包，用掉6包，並依「志偉」指示轉託林統強交付楊景仁1包，故在「同安旅社」為警扣得8包），且有基隆市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局95年11月27日調科壹字第09523040420號鑑定書附卷可稽（詳見95偵5007號影卷第34至37頁、第118頁）。綜上，足認證人戊○○上開證言確屬真實。
㈣雖證人戊○○於審理中證稱為警所查扣的毒品海洛因，為渠
向「志偉」所購入，係「志偉」託被告交付渠者，此點與渠在偵查中所言該等毒品係丙○○所託付，伺機要渠交付買主等語有所不同。但查，證人戊○○就扣案之毒品海洛因，係被告所交付乙節，始終證述一致，此部分並無瑕疵可指，復從被告與證人戊○○2人和「志偉」之交情觀之，被告可以1萬元購得毒品海洛因15包（自渠為警扣得之12包合計淨重2.01公克計算，每包平均淨重0.1675公克），證人戊○○卻要以15000元始可購得毒品海洛因15包（自渠為警扣得之8包，加上交付楊景仁之1包，共9包合計淨重1.20公克，平均每包淨重僅0.1333公克），並自「志偉」會親自攜帶毒品海洛因至被告住處交易，並讓被告積欠購毒款，而證人卻從未見過「志偉」本人等情觀之，被告顯與「志偉」交情匪淺，證人戊○○與「志偉」則僅有毒品買賣之關係而已，又被告亦在本院96年3月20日訊問中稱與證人戊○○有糾紛存在（詳本院96年3月20日訊問筆錄第2頁第14至18行）。綜上，足認「志偉」實無不將毒品海洛因託付渠信賴之被告以轉交購毒者，反而將毒品海洛因託付渠無信賴基礎的證人戊○○之理，而被告更無可能平白將毒品海洛因託付與之有糾紛之證人戊○○，故證人戊○○之前有關扣案之毒品海洛因係被告託付渠伺機交付買主等證詞，當非實情，證人戊○○於審理中之上開證言，核與事理相符，值得採信。
㈤證人甲○○係於95年8月14日為警查獲後，即遭警限制行動
並移送檢察官聲請羈押禁見，本院於同月15日裁准羈押並禁止接見及通信，之後延長羈押，仍禁止接見及通信，至95年12月11日始經檢察官偵查終結提起公訴，並押送本院另案審理，此等事實，有本院95年度聲羈字第86號影卷可憑，並有證人甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，顯然證人甲○○在偵查中羈押期間之對外聯繫管道已然斷絕。而證人戊○○係於95年11月4日為警查獲，查獲之時間係在證人甲○○遭羈押禁見無法對外聯絡之期間內，在此期間內該
2位證人顯無串證可能，然證人甲○○與證人戊○○竟能在先後為警查獲後，不約而同指證渠2人向「志偉」購買之毒品海洛因都是被告前來交付毒品並收走購毒款等情，所供毒品交易模式完全相符，若非確有此等事實，豈有此種巧合。益徵該2位證人所證渠等向「志偉」購買第一級毒品海洛因後，「志偉」即將毒品海洛因交付被告送交予渠2人，被告並向渠2人收取購毒款等情節，確屬實情。
㈥證人甲○○先後於95年8月13日19時、同月14日10時，為被
告找去被告位在基隆市○○街○○巷○○號居所，被告即各免費轉讓第一級毒品海洛因予證人甲○○施用，證人甲○○旋在被告居所內施打毒品海洛因完畢等情，業據證人甲○○於審理中結證屬實（詳見本院96年5月15日審判筆錄第7頁第24行起至第8頁第23行止），被告對此等事實於審理中並不否認（詳見本院96年5月15日審判筆錄第20頁第14行至第30行），足認被告確有上開無償轉讓第一級毒品海洛因予證人甲○○之犯行，且證人甲○○的確皆在被告居所施用毒品海洛因完畢等情。
㈦證人甲○○於偵查中及審理中均明確結證被告係以免費給渠
施用毒品海洛因為交換條件，要求渠充當交付毒品海洛因並收取購毒價款之工作，且被告於轉讓毒品海洛因予渠施用完畢後，即將毒品海洛因交付渠，要渠攜往交付購毒者，並收取購毒款轉交被告，證人甲○○因此為被告送交3次，每次各1包毒品海洛因予購毒者，並收取該3次購毒款，每次1000元，前2次之購毒款均有轉交被告，僅有第3次為警查扣等語（詳見95偵3705卷第79頁第1至12行，本院96年5月15日審判筆錄第5頁第10行起至第6頁第8行止）。又被告於審理中自承渠與證人甲○○僅是因施用毒品而認識的朋友（本院95年月15日審判筆錄第20頁第24行）。綜上，顯然被告與證人甲○○並無深交，被告若非為要求證人甲○○為渠與「志偉」代送毒品予購毒者，何必將價格昂貴之毒品海洛因免費轉讓被告施用，顯見證人甲○○所證被告係以免費給渠施用毒品海洛因為交換條件，要求渠充當交付毒品海洛因並收取購毒款之人等情，確屬實情。又被告從未陳述渠與證人甲○○有任何怨隙存在，如果被告並未要求證人甲○○代送毒品，僅係單純無償轉讓毒品海洛因予證人甲○○施用，則屬毒品人口之證人甲○○應該極為感謝被告，豈會反過頭來無端緊咬被告，誣指被告即為要求渠代送毒品海洛因之人，此實有悖事理，是故被告空言否認此節，諉無可採。
㈧雖證人甲○○曾於95年8月15日偵查中結證稱渠沒有幫被告
賣過毒品海洛因，渠只有替「志偉」賣過，渠賣給證人王建長的毒品海洛因，是「志偉」交給渠的等語（詳95偵緝612卷第113至118頁），而與證人甲○○上開證言不符。但查，證人甲○○於95年8月14日13時30分為警查獲後，同日在警詢中即已明確證述被告係以免費給渠施用毒品海洛因為交換條件，要求渠充當交付毒品海洛因並收取購毒款之人等情（詳見95偵3705卷第20至29頁，證人甲○○於警詢時之證言雖不具證據能力，但仍可作為彈劾證據使用），查渠於警詢時所供核與渠於偵查、審理中（詳見95偵3705卷第79頁第1至12行，本院96年5月15日審判筆錄第5頁第10行起至第6頁第8行止）有關此部分之證言悉相符合，並且未悖於事理等情，業如上述，是證人甲○○於警詢翌日移送檢察署於檢察官偵查中，突然翻異前詞，則渠翻異之詞是否可信，已有可疑。本院就此曾質問證人甲○○，證人 卓喜麟 結證稱「（為何你於95年8月15日在偵查中否認海洛因是被告交給你的？）那時候是丙○○在地檢署候訊室時，要我說毒品不是向他拿的，也沒有替他販賣毒品」等語（本院審判筆錄第9頁第4至8行）。查刑案被告為求開脫，見證人與 渠同 關在候訊室，認有機可乘，唆使證人為渠作偽證，事所常見，復徵諸證人甲○○實無憑空誣指被告之動機存在，是證人甲○○所稱係在地檢署候訊室內，經被告唆使要為被告脫罪，始突為不實翻異之詞，應屬實情，自難憑此不實之證言，為被告有利之認定。
㈨「志偉」為販賣毒品海洛因予他人，利用被告為交付毒品並
收取購毒款之人，被告與「志偉」之後又以免費轉讓毒品海洛因供證人甲○○施用為交換條件，要求證人甲○○為交付毒品並收取購毒款之人等情，業如上述。此點亦可從證人王建長向「志偉」買毒品海洛因一事得悉，查，證人王建長於偵查中結證稱渠於95年8月14日是以電話向「志偉」表示要購買毒品海洛因，結果送毒品來並向渠收購毒款之人係證人甲○○等語（詳見95偵3705卷第86至87頁），此情並有證人王建長與「志偉」通電話之通訊監察譯文附卷可稽（同上卷第7頁機房工作日誌），足認證人王建長所證確屬實情。依證人王建長購買毒品海洛因之過程觀之，益見確有上游毒販「志偉」利用被告，被告再利用證人甲○○交付毒品並收取購毒款情事。此外，更有「志偉」交付被告，被告交付證人甲○○，託證人甲○○交付證人王建長之第一級毒品海洛因1包（淨重0.21公克）及證人甲○○向證人王建長所收取之購毒款1000元扣案可佐，並有基隆市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（詳95偵3698號影卷），該扣案之白色粉末1包，經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重0.21公克乙節，亦有法務部調查局95年9月2日調科壹字第09523008370號鑑定書在卷可佐。綜上，足認證人甲○○所證被告於轉讓毒品海洛因予渠施用完畢後，即將毒品海洛因交付渠，要渠攜往交付購毒者，並收取購毒款轉交被告，證人甲○○因此為被告送交3次，每次各1包毒品海洛因予購毒者，並收取該3次購毒款，每次1000元，前2次之購毒款均有轉交被告，僅有第3次為警查扣等語，均係實情無訛。
㈩按毒品海洛因，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格
，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。而依卷附被告前案紀錄表之記載，被告有多次違反毒品危害防制條例前科，其對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，雖無從證明被告與「志偉」自不詳管道取得第一級毒品海洛因係為販賣圖利而販入者，然渠等持有過程中，將第一級毒品海洛因分別販賣給他人，若非有利可圖，被告豈有犯險取貨交付毒品海洛因之意願？是被告與「志偉」賣出第一級毒品海洛因時應有賺取相當利潤，自堪認定渠等有販賣第一級毒品海洛因之事實。綜合上述各點，被告有為事實欄一所載之犯行，事證明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故自不詳管道取得毒品後，意圖營利而賣出毒品，雖難認有販入行為，仍應依販賣既遂罪論處。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告就事實欄一㈠、一㈢所載之販賣毒品海洛因犯行，與「志偉」彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，就事實欄一㈡中所載之販賣毒品海洛因犯行，與「志偉」、甲○○彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均應依共同正犯論處。被告就事實欄一㈡中所載之轉讓毒品海洛因犯行，與「志偉」彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，應依共同正犯論處。又立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。且自「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）」，亦可查悉我國終審機關採取相同立場。本件被告與「志偉」間，或被告與「志偉」、甲○○間，多次共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，因基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行複次販賣毒品行為，應僅成立集合犯一罪。被告與「志偉」基於共同犯意聯絡，所為2次轉讓第一級毒品海洛因予甲○○，所犯之2個毒品危害防制條例第8條第1項之罪，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。檢察官起訴書雖未論及此一罪名，但查此部分業據檢察官在起訴書犯罪事實欄內載明，顯在起訴範圍內，本院自應就已起訴之此部分事實，於認定罪證明確後，爰引法條而為判決，附此敘明。「志偉」託交被告毒品海洛因後，被告持有該等第一級毒品海洛因，係為販賣，此持有之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯販賣第一級毒品罪與轉讓第一級毒品罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。被告與「志偉」共同販賣第一級毒品海洛因之對象僅5人（如上所述，僅甲○○、戊○○、王建長及另2名不詳男子），販賣次數僅17次，且數量及所得均非鉅，其惡性及犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情即使論以法定最輕本刑無期徒刑，猶屬法重情輕，爰依刑法第59條規定，就其所犯販賣第一級毒品罪部分，減輕其刑。爰審酌被告前有多次施用毒品前科（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），明知毒品危害社會甚鉅，且己身亦深受毒品之害，竟仍為圖一己之私利，而販賣第一級毒品並多次轉讓第一級毒品，其所為不僅使毒品氾濫，更使人深陷毒品深淵，並審酌其販賣之次數僅17次、販毒所得非鉅，以及其於本院審理期間供詞反覆，顯無悔悟之意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
二、如上所述，扣案之第一級毒品海洛因與本案有關如下：①警員於95年8月14日13時30分，在基隆市○○路媽祖廟「慶安宮」前，經王建長同意搜索扣得交易完成之第一級毒品海洛因1包（淨重0.21公克）。②警員於95年11月4日17時20分，在基隆市○○路○○巷○號3樓「同安旅社」303號房內，扣得戊○○向「志偉」所購買，係由被告所交付，尚未及施用之第一級海洛因8包（購入15包，已與友人施用完6包，另1包售予楊景仁，故餘8包，該8包與扣自楊景仁之第一級毒品海洛因1包，共9包，均係被告與「志偉」共同販賣予戊○○之毒品海洛因，合計淨重1.20公克）。是故，上開合計10包之毒品海洛因（合計淨重1.41公克），既為查獲之毒品，不論屬犯人所有與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至於警員搜索扣得被告於95年8月14日7時許，以1萬元代價向「志偉」購得供己施用之第一級毒品海洛因12包（合計淨重2.01公克），及丙○○所有供己施打第一級毒品海洛因所用之注射針筒27支、玻璃吸食器1組、勺子4支、空塑膠袋66個等物，均與本案無涉，其中第一級毒品海洛因12包部分，更經檢察官另案聲請宣告沒收銷燬，本院以96年度聲字第3號裁定沒收銷燬確定，自無在本案中宣告沒收銷燬或宣告沒收之必要。又犯毒品危害防制條例第4、5條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第5492號判決意旨參照）；所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號判決意旨參照）。
查毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法。查扣案用以裝置上述海洛因之包裝袋10只，本院認定係被告與共犯「志偉」所有，供販賣第一級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19第1項規定予以宣告沒收。又被告與共犯「志偉」係以每次1000元之價格販賣毒品海洛因10次給甲○○，以每次1000元之價格販賣毒品海洛因2次給不詳姓名之人，以1000元之價格販賣毒品海洛因1次給王建長，以每次1000元之價格販賣毒品海洛因3次給戊○○，以15000元之價格販賣毒品海洛因1次給戊○○，是被告與「志偉」共同販賣毒品所得合計為31000元，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，且因所得財物僅扣得王建長之購毒款1000元（販賣毒品海洛因予楊景仁部分與被告無涉，詳後述），其餘未扣案，故全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於95年8月14日為警查獲後，翌日移送臺灣基隆地方法院檢察署，經檢察官諭命具保後，仍與「志偉」繼續販毒，並找來戊○○、林統強2人，以提供海洛因施用為報酬，由戊○○、林統強攜帶毒品與買主交易。丙○○即於95年11月4日14時許，在基隆市○○路里民大會堂附近之籃球場，交付海洛因15包予戊○○，由戊○○帶回基隆市○○路○○巷○號3樓「同安旅社」303號房，再聽候丙○○或「志偉」之指示販賣，同日16時許，適有楊景仁委託蘇金豐以0000000000門號，撥打「志偉」所使用之0000000000門號，表示要購買1000元之海洛因，「志偉」遂撥打電話通知戊○○轉告林統強，持海洛因前往基隆市○○路○○○號彰化銀行前交易。林統強隨即於同日17時許，持戊○○所交付裝在吸管內之海洛因1包，前往基隆市○○路○○○號彰化銀行前交易，林統強甫將海洛因交給楊景仁，並收取楊景仁所交付之1000元，即為埋伏員警當場查獲。因認被告就此一販賣毒品海洛因予楊景仁、蘇金豐部分，亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年台上字第656號、29年上字第3105號判例可參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可稽。
其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例自明。
三、經查，就證人戊○○自被告手上取得毒品海洛因15包而言，該15包毒品海洛因應係「志偉」以15000元出售給證人戊○○，並係「志偉」託被告代為交付者且收取15000元購毒款者，以上事實，業據本院認定如上，檢察官起訴書中認為此15包毒品海洛因係被告與「志偉」為圖販賣他人，先放置證人戊○○處乙節，並非事實。又證人戊○○迭於審理中結證渠所以交付證人林統強毒品海洛因1包，要求證人林統強攜往交付楊景仁、蘇金豐，係受「志偉」所託，「志偉」同意日後會補渠1包毒品海洛因等情（詳見本院96年5月15日審判筆錄第14至16頁，本院95年度訴字第998號戊○○販毒案影卷96年3月15日審判筆錄第8頁、第10頁、第13頁）；證人林統強亦僅證稱係證人戊○○託渠交付毒品海洛因予楊景仁，渠不認識「志偉」或被告，並不是被告或「志偉」託渠處理者（詳見本院95年度訴字第998號林統強販毒案影卷95年12月29日訊問筆錄第3至4頁）。綜合上開2位證人之證詞，可見證人戊○○所以在購得毒品海洛因15包後，將其中1包取交證人林統強交付買主楊景仁等人，係肇因於證人戊○○受「志偉」之指示行事，而與被告無涉，被告就此一販賣毒品海洛因予楊景仁等人部分，自無需負擔刑責。就此部分復查無其他積極證據足認被告涉嫌犯罪，自應認其罪嫌未足。然因此部分如成立犯罪，即與被告上開販賣毒品海洛因有罪部分，有集合犯之實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年5月29日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官齊潔法官王慧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。）「切勿逕送上級法院」中華民國96年5月29日
書記官施鴻均【附錄論罪法條】毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1仟萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。