裁判字號：臺灣桃園地方法院88年訴字第882號民事判決
裁判日期：民國89年04月13日
裁判案由：返還價金
臺灣桃園地方法院民事判決八十八年度訴字第八八二號
原告甲○○訴訟代理人丙○○被告上第建?法定代理人乙○○訴訟代理人丁○○
袁健峰 ? 陽文瑜 ?右當事人請求返還價金間事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）、被告應給付原告新台幣（下同）九十四萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）、原告前於民國（下同）八十七年七月二十一日向被告承購坐落於桃園縣○
○鄉○○段二五八─二、二五八─十五、二五八─二十地號土地上編號第Ａ６棟預售房屋（下稱系爭房屋）乙戶。原告之房屋價款皆如期給付，惟簽約後原告至系爭房屋處觀察施工情形時，竟發現原告所承購之預售房屋右邊壹樓牆面、壹樓天花板部分以共同灌漿方式，而與隔壁房屋產生牆面附合之情形，造成防火巷形同虛設，影響居住安全，系爭房屋迄今尚未辦理過戶及交付手續，房屋之主體結構應沒有問題，惟違章搭建的建物係作廚房使用，使該房屋之公共安全承受不定之風險。
（二）、按合約書第十二條之規定，被告應保証系爭房屋無債務糾紛，如有上揭情
形者，即應負全責即時處理，為此原告去函要求被告改善時，被告卻置若罔聞，實已違反契約第十二條之規定，依契約書第十五條規定可知，被告應依債之本旨履行移交標的物之義務，否則原告自得解除契約，被告即應退還已收之價款，是而原告請求被告返還已給付之房屋價款，誠屬合理。又本於商業誠信原則，被告有義務依廣告說明書預售屋之模型圖所載之內容交屋，今系爭房屋已完工，惟其與被告前所提供房屋預售模型展示圖，實有明顯之差異，今被告卻稱已依債之本旨履行，顯空口徒言矣！且原告所訂購Ａ６之預售屋有關外牆之約定，依合約書第十六條所載：「本契約之附件視為本契約之一部分，與本契約具同等效力，‧‧‧如有任何一部分不履行時，視同違約。」，故按附件（五）有關建材與設備部分，即「建築外牆應貼二丁掛磁磚，整體搭配玻璃馬賽克磚」之約定，因被告故意之行為以致無法履行，顯已違反合約書第十六條之規定，已構成違約，且因被告將上揭營造工程委由他人承造，未依定作人之監督責任監督承攬工程，而致使原告所預購之房屋外牆部分因而有瑕疵，原告向被告要求改善時，竟要求原告辦理過戶後再向縣政府建管課告發違建，若依如此作法，更將影響到系爭房屋之結構主體，亦足以構成買賣標的物之瑕疵，出賣人於交付標的物時應擔保其物無瑕疵，為民法第三五四條訂有明文。今被告擅自更改原模型屋及建築藍圖之格局實已構成違約事由，原告有權解除契約及要求返還已給付之房價，亦為同法第二五九條之法效。
（三）、另被告應依買賣契約約定之標的履行其義務，系爭房屋雖已完工，但顯與
被告前所提供房屋預售模型成果圖不符。查合約書第二十條前項約定，如本契約若有未盡事宜，依有關法令規定辦理，是而按消費者保護法第廿二條前段：「企業經營者應確保廣告內容之真實」之規定，系爭房屋右側多出之空地部分，卻係以共同承建之方式和系爭房屋右邊牆面以共同灌漿施作，茲因被告未盡定作人監督責任監督上揭工程，更在原告發現上揭情況函文告知改善時，竟不予改善，仍任其施作，是而，被告歸責之事由，顯而可見矣！故依民法第二二七條規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得類推關於給付遲延或給付不能規定行使權利，依民法第二五六條規定：「債權人於有第二二六條之情形時，得解除契約。」，故被告今之給付已不合乎債務本旨無待贅言，且今此情狀被告乃為專門之建設公司，其專業知識與技術均是使其得先預見並防範避免下，被告竟未加以避免，顯與不完全給付情事之發生有故意或過失，具有可歸責事由，原告自得依上揭法律規定，類推適用民法第二五六條之規定解除契約，被告即應依同法第二五九條規定返還原告已繳付之價金矣！
（四）、原告前曾去函要求被告修改違約增建部分，被告卻置若罔聞，故原告於八
十八年一月二十七日解除房屋買賣契約，並要求返還已給付之房屋價款，惟被告拒不返還。今原告就使用執照是否得以申請核發乙事欲另案依法主張時，詎料本件系爭買賣標的被告已出賣予第三者。原告請求減少其價金而繼續承購房屋，亦屬不可能，是今原告主張解除契約，亦符社會正義，反觀被告今罔顧商業誠信原則，實令原告難以認同，綜上所述，被告既違約在先，原告自得主張解除契約，請求被告返還已繳納之價金。
（五）、對被告抗辯之陳述：被告並不限於交屋後始應應負物之瑕疵擔保責任，最
高法院七十二年台上字第三七八七號判決認為於危險移轉前，買受人倘能証明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕除去時，例外地可請求瑕疵擔保權利。另最高法院七十四年台上字第一七九六號判決，買賣為雙務有償契約，買受人於付清價金前，知悉買賣標的物有權利瑕疵或有可歸責於出賣人之事由，致生物之瑕疵時，自得依民法第二六四條規定主張同時履行抗辯權。是故被告主張沒收原告已交付之價金顯有誤認。
三、證據：提出照片乙紙、買賣契約書二紙、匯款單二紙、照片九幀、存証信函二紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）、原告所主張系爭房屋外牆之違章建築，為鄰地所有權人建造並非原告所加
蓋，此亦經系爭房屋之承攬人興達營造有限公司切結證明，合先敘明。添
（二）、原告前曾發函促請被告改善前述之瑕疪及缺點，否則主張拒繳工程款項及
解除契約，請求返還房屋價金，被告均已即時函復原告並為清楚明嘹之解釋及提出解決之道，絕無置之不理，惟原告仍以似是而非之不實指控，掩飾其無端解約退款之意思表示，被告實難遵照辦理。又原告之主張與事實完全不符，並違約拒繳工程期款及主張解約要求退款，被告因而依預定買賣合約之違約規定，依約解除與原告間之合約，並沒收原告業已繳付之全部款項作為損害賠償之違約金。
（三）、鄰地所有人所搭建之廚房之牆壁與系爭房屋之外牆仍有區別，並非共同壁
，且原告所購買編號Ａ６房屋之價格，並未比中間位置之其他房屋價格高。
（四）、依民法第三百五十四條第一項：「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依
第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。」所示，有關物之出賣人對於買受人所負物之瑕疵擔保責任，係以其物依民法第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人時有瑕疵存在為其要件，本件被告尚未將系爭房屋移轉交付給原告，自與該條項之規定不符，況且原告所主張房屋側邊外牆遭鄰人加蓋建築物附合，並無滅失或減少系爭房屋之價值或通常效用或契約預定之效用，縱有亦屬無關重要，依該條項但書規定亦不得視為瑕疵。
（五）、次按民法第三百五十九條：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定
，應負擔保之責者，買受人解除其契約，或請求減少其價金。但依情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」所示，縱使買賣因物有瑕疵，但其瑕疵並非重大，解除契約顯失公平時，買受人亦僅得請求減少價金。本件系爭房屋之鄰地所有權人在其土地上搭蓋違章建築，並未具體侵害被告私法上之權利，被告無從據以訴請拆除而屬建管單位之權責，被告已一再向原告說明並主動去函表示，願意扣減因該違章建築而無法施作外牆丁掛磚之成本，況且該情形，對於原告使用居住系爭房屋並不生任何影響，若因此而准允原告解除系爭買賣契約，顯失衡平。
（六）、原告於八十八年十月二十七日辯論意旨狀中曾提及依民法第二五六條：「
債權人於有第二二六條之情形，得解除契約。」之規定主張解除契約，而所謂第二二六條之情形，依該條意旨應係「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者」而言，然本件系爭房屋業經被告依圖建築完成並取得使用執照，並無給付不能之情形，至於原告所指鄰地違章建築，亦係鄰地所有權人所搭建，並非可歸責於被告，故原告主張依民法第二五六條之規定解除契約並無理由。
（七）、末查，原告於八十八年十二月二日改以「不完全給付」為其請求權基礎部
分，除被告一再表明不同意原告變更外，依民法第二二七條有關「不完全給付」之規定，亦係指債務人已為給付，而給付之內容並不符合債務本旨而言，債務人如仍未為給付，則屬「不能給付」或「遲延給付」之問題，與「不完全給付」無涉，故原告此部分主張亦無理由。
三、證據：土地登記謄本一份、地籍圖謄本一份、照片十六幀、壹樓平面圖一份、房
屋、土地預定買賣合約書影本各三份、存證信函影本七份、切結證明書影本一份、買賣契約書一份為證。
丙、本院依職權勘驗現場，並囑託桃園縣蘆竹地政事務所測量。添理由
一、本件原告起訴時之聲明原為：「一、被告應返還原告給付之房屋價金新台幣九十四萬元及給付解約後之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣於言詞辯論期日更正應受判決事項之聲明為「一、被告應給付原告新台幣九十四萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保，請准宣告假執行。」，經核合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，固為民事訴訟法第二百五十五條第一項所明文，查本件原告起訴時，係依物之瑕疵擔保法律關係，主張解除契約並返還其所交付之價金，嗣於言詞辯論期日另追加依不完全給付法律關係訴請解除契約，惟兩者請求之基礎事實既屬同一，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，爰依法准許之。
二、原告起訴主張：其向被告購買系爭房屋一樓之右側牆壁，因被告未盡監督之責，致與隔壁房屋產生牆面附合之情形，造成防火巷形同虛設，影響居住安全，系爭房屋迄今尚未辦理過戶及交付手續，房屋之主體結構應沒有問題，惟違章搭建的建物係作廚房使用，使該房屋之公共安全承受不定之風險，且該附合部分未依約定黏貼二丁掛磁磚，整體搭配玻璃馬賽克磚，原告不依債之本旨給付，已構成物之瑕疵及不完全給付，被告應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付責任，原告據此依法解除契約，爰依民法第二百五十九條之規定，訴請返還已給付之房屋價金及利息等語；被告則以：物之瑕疵擔保責任及不完全給付責任，皆應於標的物交付後始得主張，本件系爭房屋並未交付，與規定不符。而系爭房屋外牆之違章建築為鄰地所有人所加蓋，且係蓋在其自己之土地上，被告無權干涉，故原告主張之事實並不可歸責於被告，自不負不完全給付之債務不履行責任。又原告所主張房屋側邊外牆遭鄰人加蓋建築物附合，並無滅失或減少系爭房屋之價值或通常效用或契約預定之效用，縱有亦屬無關重要，不得視為瑕疵，縱認有瑕疵，其瑕疵亦並非重大，解除契約顯失公平，買受人僅得請求減少價金等語資為抗辯。
三、原告主張渠於於八十七年七月二十一日向被告承購坐落於桃園縣○○鄉○○段二五八─二、二五八─十五、二五八─二十地號土地上編號第Ａ６棟預售房屋乙戶，並已交付部分價款之事實，為兩造所不爭，並有原告提出之買賣契約書二紙、匯款單二紙為證，堪信原告上開之主張為真實。按雙方既已簽訂契約，本有依約履行之義務，是本件所應審酌者乃在於原告就兩造簽訂之契約是否有得解除契約之事由，而得據以解除契約請求返還已交付之價金。
四、茲就原告主張解除契約之事由，逐一論述如後：
（一）、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第三百五十四條之規定，應負擔保之責
者，買受人得解除契約，或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條定有明文，是如買受人主張解除契約，自須該物之瑕疵非屬輕微始可。又民法第三百五十四條規定，物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。是前開所謂之「瑕疵」，乃指物之通常效用、契約預定效用，或其經濟價值之減少或滅失而言，亦即指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院七十三年台上字第一一七三號判例可資參照）。再民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上於危險移轉後始有適用，惟出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，故在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，而出賣人仍不為補正，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益，倘出賣人並未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第三百五十九條之規定逕予解除契約，以期買賣雙方當事人權益之平衡（最高法院八十一年度台上字第一一三四號判決、八十二年台上字第二九一號判決參照）。
（二）、經查系爭房屋右側外牆，因鄰居 許愛珍 於其所有坐落桃園縣蘆竹鄉大新第二
六一之十地號土地上違章建築廚房產生與系爭房屋牆面相接乙節，為被告所自認，並有原告提出之照片九幀、被告提出之土地登記謄本乙份為證，而依兩造簽訂之合約書第十六條與附件（五）有關建材與設備之約定，建築外牆應貼二丁掛磁磚並整體搭配玻璃馬賽克磚系爭房屋外牆，亦為兩造所不爭，並據原告提出契約書一紙為證，堪信原告上開之主張為事實。兩造之契約既已約定系爭房屋應於外牆整體貼上二丁掛磁磚並整體搭配玻璃馬賽克磚以達美觀之效果，系爭房屋外表是否美觀，自係兩造簽約考量之要點之一，今因系爭房屋之外牆與他建物相接以致無法貼上磁磚，自有影響系爭房屋之整體外觀，減少經濟價值，而構成物之瑕疵。又系爭房屋於危險移轉即交付予原告前，即已發生前述之瑕疪，經原告以存證信函通知被告解決，經被告函復派員向原告協調解決之道，並表明因前開瑕疪所致外牆估丁掛磚工料款二萬零四百五十四元予以扣除外，亦同意原告換屋乙情，亦有存證信函六份在卷可稽，堪認被告並未確定方拒絕擔保，是縱認原告於此情況可依前揭物之瑕疪擔保規定，而得主張被告應負擔保責任時，然系爭房屋之前開瑕疪既與該屋之主體安全結構無涉，就房屋之使用效用而言，亦不生何影響，又系爭房屋之整體經濟價值，與建築外牆因加蓋建物而少貼磁磚所減少之價值相差甚為懸殊，且經本院現場履勘結果，該違章建築與系爭房屋獨立牆接觸面僅有一部分，所佔防火巷面積僅有七點二八平方公尺，此有桃園縣蘆竹地政事務所土地複丈成果圖在卷可按，尚不至使防火巷之效用完全喪失，更何況原告所主張此部分瑕疪既係因鄰地所有之違章建築致生影響防火巷功用，其既非依法定程序申請興建之建築物，當可依建管法規報請主管機關拆除，要非無解決之道等情，依此情形，若許解除契約，於客觀上顯失公平，原告逕予主張依民法第三百五十九條規定解除契約，於法尚非有據。
（三）、次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契
約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。又債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償，民法第二百二十七條固定有明文，惟其要件除債務人已為給付，該給付未符債務本旨外，尚須債務人具有可歸責之事由，方得準用同法第二百二十六條及第二百五十六條之規定解除契約，合先敘明。查本件被告就系爭房屋有應負物之瑕疪擔保責任，惟尚未達得以逕予主張解除契約之程度如前述，又系爭房屋迄今尚未辦理過戶及交付手續，房屋之主體結構應沒有問題之事實，為原告當庭所自認（見本院八十八年十二月二日言詞辯論筆錄），本件系爭房屋既係因被告以外之第三人在其所有之土地興建違章建築致生前揭房屋之瑕疪，此為兩造所不爭執，兩造雖就前開瑕疪是否係可歸責於被告乙節各執一詞，然因系爭房屋既尚未交付，已如前述，揆諸前揭說明，要與不完全給付之構成要件並不相符，從而，原告主張被告應負不完全給付之債務不履行責任，請求類推給付不能之法律效果而主張解除契約，進而請求返還已交付之價金，於法不合。
（四）、原告另主張按合約書第十二條之規定，被告應保証上揭房屋無債務糾紛，如
有上揭情形者，即應負全責即時處理，為此原告去函要求被告改善時，被告卻置若罔聞，實已違反契約第十二條之規定，又被告現已將系爭房屋出賣予第三者，原告請求減少其價金而繼續承購房屋，亦屬不可能，是原告主張解除契約，亦符社會正義云云。惟查本件係系爭房屋物之瑕疵擔保責任問題，尚不涉及債務糾紛，至被告於事後將系爭房屋出售予第三人，此乃涉及被告是否已合法解除兩造間之買賣契約，及是否因此造成一屋二賣之問題，要非本件所得審酌者，更何況因買賣之標的物有瑕疵而解除契約，請求返還價金，與因解除契約顯失公平，僅得請求減少價金，在實體法上為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的，法院不得將原告基於解除契約所為返還價金之請求，依職權改為命被告減少價金之判決，是原告現是否得以請求減少價金而繼續承購系爭房屋乙節，亦與本件原告所主張解除契約請求返還價金事件無關，是被告所執前詞，於法亦屬無據。
五、綜上所述，原告並無解除契約之事由，是其逕依民法第二百五十九條之規定主張解除系爭賣買契約並請求返還已交付之價金，於法無據，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他援用之證據，經本院審酌後，核予判決無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年四月十三日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B法官汪智陽右為正本係照原本做成如對本判決上訴須於判決送達後二十日本院提出上訴狀中華民國八十九年四月十三日~B書記官楊由漢