臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第888號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第888號刑事判決

裁判日期：民國93年11月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第八八八號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴緝字第一О七號中華民國九十三年七月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第五二一七號），提起上訴（移方法院檢察署九十年度毒偵字第三一六０號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。第一級毒品海洛因一包淨重一．八一公克（純度三六．一九％，純質淨重０．六六公克），沒收銷燬之。
事實
一、乙○○於民國八十七年間因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑二年二月確定，於八十七年六月八日入監執行，八十八年九月十四日縮短刑期假釋出獄，八十九年六月二十一日假釋期滿執行完畢。竟不知悔改，前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以八十九年度毒聲字第七六九一號裁定施以強制戒治，於九十年五月二十八日停止戒治付保護管束而釋放，並於同年九月二十五日保護管束期滿執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同年十月五日以九十年度戒毒偵字第一一０三號為不起訴處分確定。詎又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意：
㈠於九十一年七月二十日（起訴書誤載九十年七月二十日）凌晨零時許，在高雄
市○○區○○路○○○號之貴妃汽車賓館內，以將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因。嗣於同日凌晨一時三十分許，在上址為警查獲，始悉上情。
㈡又自九十二年九、十月（上訴書誤載九十年十二月）間起，在高雄市○○區○
○○路○○○號八樓之十八住處，以將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因，每隔三、四天施用一次。嗣於九十三年六月十五日十一時四十分許，在高雄市○○路與大豐路口旁，遇警盤查起獲第一級毒品海洛因一包淨重一．八一公克（純度三六．一九％，純質淨重０．六六公克）而扣押之。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局、小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、本件被告雖未於本院審理時到庭陳述，惟本院於調查時訊據被告坦承連續施用第一級毒品海洛因之犯行，被告於原審審理時對於事實欄「㈠」之部分亦同此坦承無異，另對於事實欄「㈡」部分，於警訊及檢察官偵查時亦同此供述甚詳，復於其身上起獲第一級毒品海洛因一包毛重０．五三公克而扣押之，被告於九十一年七月二十日一時三十分，在高雄市○○區○○路○○○號之貴妃汽車賓館內被警查獲後，經採尿送驗之結果，呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院九十一年八月十二日高市凱醫檢字第五七二號煙毒尿液檢驗成績書及高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表各一紙附卷可稽（見高雄市政府警察局苓雅分局九十一年八月二十六日高市警苓分刑字第０九一００號警卷第三、四頁）；另於九十三年六月十五日十一時四十分許，在高雄市○○路與大豐路口旁，遇警盤查後，警訊採尿送驗，亦呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院九十三年六月二十一日高市凱醫檢字第０一九七三號煙毒尿液檢驗成績書及高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表各一紙附卷可稽（見台灣高雄地方法院檢察署九十年度毒偵字第三一六０號偵查卷第十四、十五頁）。於九十三年六月十五日十一時四十分許，在高雄市○○路與大豐路口旁，被告遇警盤查起獲第一級毒品海洛因一包，經送法務部調查局鑑定，淨重一．八一公克（純度三六．一九％，純質淨重０．六六公克），有該局九十三年十月二十日調科壹字第二二００一八二九０號鑑定通知書可按（見本院卷第五三頁）。按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡，其經施用進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡於二十四小時內排出體外，故於施用海洛因者之尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，且一般施用者，於施用七十二小時後，仍可被檢出嗎啡反應，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函及憲兵司令部八十年五月七日鑑驗字第一七四六號函可按。被告之尿液經檢驗均呈嗎啡陽性反應，足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。又被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以八十九年度毒聲字第七六九一號裁定施以強制戒治，於九十年五月二十八日停止戒治付保護管束而釋放，同年九月二十五日保護管束期滿執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同年十月五日以九十年度戒毒偵字第一一０三號不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份可稽。從而，被告於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，洵堪認定，本件事證甲確，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行。依修正後之第三十五條第一項第三款及第二項規定：「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，審判中之案件，由法院依修正後規定處理之。前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」而依修正前第二十三條之規定，被告經裁定送觀察、勒戒認有繼續施用毒品之傾向並施以強制戒治期滿，由檢察官作成不起訴處分後，五年內再犯施用第一級毒品罪者，應依法追訴。嗣上開規定修正為被告經裁定送觀察、勒戒認有繼續施用毒品之傾向，並施以強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品罪者，應依法追訴。從而，本案不論適用修正前或修正後之規定，均應依法追訴，被告即不因法律修正而受有不利，自應依修正後之規定處理。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有海洛因，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告前於八十七年間因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑二年二月確定，於八十七年六月八日入監執行，八十八年九月十四日縮短刑期假釋出獄，而於八十九年六月二十一日假釋期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷足憑，其於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定加重其刑。檢察官雖僅就事實「㈠」部分之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審判。
四、原審為科刑之判決，固非無見，惟原判決對於屬起訴效力所及而未於起訴書中敍甲之部分，不及審酌，自有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，並移送併辦，為有理由，原判決即屬無可維持，應由本院撤銷改判，審酌被告係累犯，屢犯施用毒品之罪，惟此屬自戕行為，尚無危及他人，且犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑（原審未依連續犯論處，本院按連續犯論處，自應量處較原審為重之刑），以資懲儆。（惟上訴意旨謂被告自九十年十二月底起，在高雄市○○區○○○路○○○號八樓之十八住處，施用第一級毒品海洛因，經核諸偵查筆錄，乃記載自九十二年九、十月間起開始施用，檢察官上訴書謂係自九十年十二月底起施用，係錯誤之記述）扣案之第一級毒品海洛因一包，淨重一．八一公克（純度三六．一九％，純質淨重０．六六公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之（鑑驗耗損之部分，已經滅失，自毋庸諭知沒收銷燬）。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃琳群中華民國九十三年十一月十二日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。