裁判字號：臺灣士林地方法院101年勞訴字第47號民事判決
裁判日期：民國102年03月22日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣士林地方法院民事判決101年度勞訴字第47號原告 李淑慧 訴訟代理人 黃碧芬 律師複代理人 林明煌 律師被告耀合股份有限公司法定代理人 李青鴻 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國102年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣伍拾壹萬零陸佰零柒元，及自民國一百零一年七月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣伍拾壹萬零陸佰零柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠原告於民國88年12月21日起任職被告公司擔任外銷採購職務
至100年1月31日止，之後被告公司於100年2月1日變更原告職務負責被告公司橄欖油展示銷售及淡水總公司之外銷業務。被告公司法定代理人甲○○於101年2月8日當面告知原告無法勝任公司業務、將於101年2月29日終止與原告之聘僱契約，之後於101年2月17日列印非自願離職證明書使用被告公司印章蓋用其上後交給原告，該自願離職證明書亦已載明原告離職日期為101年2月29日，是被告公司已依勞動基準法第11條第5款規定，終止與原告間聘僱契約。㈡惟被告公司法定代理人甲○○於101年2月21日誣陷原告於
同年月17日強行進入被告淡水總公司、帶走被告公司進口章及檔案以及自行以被告公司印章蓋用於原告非自願離職證明書等情事向警方報案，然此業經臺灣士林地方法院檢察署作成101年偵字第4689號不起訴處分書；何況原告於101年2月17日下午4時40分去處理廠商退貨商品時進入被告淡水總公司辦公室後，訴外人即被告公司職員乙○○、 黎芳聿 即告知被告公司法定代理人甲○○不准原告再進入淡水總公司辦公室，原告當時於被告淡水總公司平日工作使用之電腦密碼亦遭更改，無法操作列印資料，原告於被告公司所負責業務亦非保管被告公司印章，是被告公司自行列印上開非自願離職證明書及使用公司印章蓋用其上再交給原告，可證明被告公司已於101年2月29日終止與原告之聘僱契約。
㈢因訴外人即被告公司職員乙○○不會填寫非自願離職證明書
之內容，訴外人乙○○於101年2月17日使用被告公司電腦將非自願離職證明書列印出來、蓋用被告公司印章後，交給原告自行填寫上面內容，此由非自願離職證明書上原告所填寫投保單位名稱、投保單位地址及投保單位電話皆未與被告公司印章重疊即可證明是先在非自願離職證明書上蓋印，之後填寫上面內容。雖然原告於101年2月17日填選非自願離職證明書時，因疏忽將離職原因勾選勞動基準法第11條第4款，惟此與被告公司已終止與原告間之勞動契約並無影響。
㈣被告公司應給付原告101年2月份工資新臺幣（下同）5萬
元、預告期間工資1萬4,796元、資遣費44萬5,834元以及應休未休特別休假工資12萬4,944元，總計為63萬5,574元：
⒈被告公司於100年2月1日起變更原告職務為橄欖油展示銷售及淡水公司之外銷業務後，原告每月工資為5萬元。
⒉被告公司應給付原告101年2月份工資5萬元：
原告與被告公司聘僱契約於101年2月29日終止，因此被告公司仍應給付原告101年2月份工資，被告公司雖於10
1年2月17日後禁止原告再進入被告公司工作，然此是被告公司拒絕受領原告所提供之勞務，依民法第487條規定，被告公司仍應給付原告101年2月份工資。惟被告公司並未按期給付，爰依兩造聘僱契約、勞動基準法第22條第
2項及第23條規定請求被告公司給付101年2月份工資5萬元。
⒊被告公司應給付原告預告期間工資1萬4,796元：
原告在被告公司已任職超過3年，依勞動基準法第16條第
1項規定雇主終止聘僱契約者，應於30日前對勞工預告之。被告公司於101年2月29日終止兩造聘僱契約，依上開規定最晚於101年1月30日要通知原告，然被告公司法定代理人甲○○於101年2月8日始通知原告，未足預告期間總計9日，依勞動基準法第16條第3項規定，被告公司應給付預告期間工資即原告9日工資1萬4,796元（計算式：原告每日工資為50,000元×12月÷365天＝1,644元，9日預告期間工資為1,644元×9＝14,796元）。
⒋被告公司應給付原告資遣費為44萬5,834元：
⑴原告於88年12月21日到職，離職前六個月內每月工資為
5萬元；另外原告年資於94年7月1日起轉換新制依勞工退休金條例第12條計算。
⑵原告任職被告公司88年12月21日至94年6月30日依勞動
基準法第17條適用舊制方法計算年資，上開期間總計5年7個月，被告公司應給付原告5.583333個月資遣費；原告任職被告公司94年7月1日至101年2月29日依勞工退休金條例第12條適用新制方法計算年資，上開期間總計6年8個月，被告公司應給付原告3.333333個月資遣費；總計被告公司應給付原告資遣費為44萬5,834元。
⒌被告公司應給付原告應休未休特別休假工資12萬4,944元：
⑴原告於88年12月21日起至101年2月29日任職被告公司
已超過12年，依勞動基準法施行細則第24條第3項仍可向被告公司請求其尚未罹於時效消滅之96年、97年、98年、99年、100年應休未休特別休假工資。
⑵依勞動基準法第38條規定，被告公司於原告96年、97年
、98年、99年、100年任職時應給予特別休假天數分別為14日，14日、15日、16日及17日，然原告從就職以來因公司業務繁忙未曾向被告公司請過特別休假，總計原告從96年至100年間任職被告公司應休未休特別休假天數為76日；原告離職前六個月內每月工資為5萬元，每日工資為1,644元，被告公司應給予原告應休未休特別休假工資為12萬4,944元。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告63萬5,574元及自起訴狀繕本送達翌日即
101年7月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前書狀及到庭陳述則抗辯：
㈠兩造間無原告所稱遭被告公司資遣而契約終止情事存在，且
原告所提非自願離職證明書係原告自行列印，並盜取被告公司印鑑章蓋用而得：
⒈被告公司於新北市○○區○○○路○段○巷○○號5樓（下
稱淡水區公司）及台北市○○○路○○○巷○○弄○○號（下稱民生東路門市）均設有辦公處所，原告自88年12月21日起在淡水區公司擔任被告公司外銷採購職務，嗣100年2月
1日起兼在民生東路門市辦理展示銷售業務，常需來往於淡水區公司及民生東路門市。
⒉原告任職被告公司期間，自98年起出勤狀況就不正常，因
被告公司近年營運狀況不佳，也曾與原告溝通改善其出勤狀況，但原告未有改善，故被告公司於101年2月8日告知原告因其不能勝任展示銷售業務，要求原告回淡水區公司上班，並辦理銷售業務移交事宜，但未曾表示要資遣原告。
⒊原告所提非自願離職證明書之申請人姓名「丙○○」、出
生日期「47.5.8」身分證統一編號「Z000000000」、住址「新北市○○鎮○○○路○段○○○○○號10F」、工作性質「國貿進出口業務，零售展示」、電話「0000000000」、離職當月工資（新台幣）「50000」元、離職「101.2.29」、投保單位名稱「耀合股份有限公司」、保險證號「000000000」、投保單位地址「新北市○○鎮○○○路○段○巷○○號5F」及投保單位電話「TEL：00000000」，於性別欄位勾選「女」及於離職原因勾選「勞動基準法第11條第4款」均非被告公司負責人及公司職員所填寫，且該非自願離職證明書之被告公司印文亦非被告公司負責人及公司職員所蓋，實係原告所盜蓋，故被告公司否認非自願離職證明書形式及實質真正。
⒋被告公司於101年2月16日再次要求原告將民生東路門市
鑰匙交回，並回淡水區公司上班，豈料原告竟未經被告公司同意以隨身碟拷貝被告公司電腦資料，故被告公司即向淡水區公司員工告知如原告至淡水區公司時，應向其告知被告公司負責人禁止其進入，且為避免原告再至淡水區公司拷貝被告公司電腦資料，才會於101年2月17日將原告工作用電腦密碼予以更改，可見被告公司會於101年2月17日禁止原告進入淡水區公司及更改工作用電腦密碼，係因原告擅自拷貝被告公司電腦資料所致，並非因要資遣原告而拒絕原告提供勞務。再者，原告於101年4月11日調解時，亦自承101年2月17日仍有至淡水區公司處理退貨，更可證明被告公司並無要資遣原告而拒絕原告提供勞務等情存在。
⒌非自願離職證明書原告可隨時列印，並非必須使用原告工
作用電腦才能列印，再者，遭竊取之被告公司印鑑章係用於進出口報關，而原告任職被告公司期間擔任外銷採購職務為兩造所不爭，依其業務性質使用被告公司印鑑章係為常態，故原告亦可隨時拿取被告公司印鑑章蓋用於非自願離職證明書。是原告自不得徒憑形式上之非自願離職證明書記載內容，逕謂被告公司有意資遣原告而有交付非自願離職書情事存在。
㈡原告不得請求被告公司給付資遣費及預告期間工資，且原告
任職期間均有休特別假，而原告僅工作至101年2月17日止即自行離職，故原告101年2月份薪資應按實際上班天數給付：
⒈兩造間無原告所稱遭被告公司資遣而契約終止情事存在，
且非自願離職證明書係原告自行列印，並盜取被告公司印鑑章蓋用而得，已不具法定資遣要件，原告自不得請求被告公司給付資遣費及預告期間工資。
⒉原告任職被告公司期間並無需打卡，且都有向被告公司提
出休特別假，並無原告所稱因公司業務繁忙未休特別假情事，故被告公司無庸給付原告特別休假工資。退步言之，如原告確有未休特別休假情事存在，亦係原告個人原因所致，被告公司自可不發給原告未休日數之工資。
⒊原告僅工作至101年2月17日止即自行離職，未再提供被
告公司勞務，應按實際上班日數計算原告101年2月份薪資，茲以原告所計算每日工資1,644元為標準，計算該月份應給付薪資為2萬7,948元（計算式：1,644元×17日＝27,948元）。
㈢原告僅工作至101年2月17日，即未再至被告公司上班，亦
未提出請假，故原告無正當理由曠工超過3日，被告公司業已委託 陳正旻 律師以板橋埔墘郵局第243號存證信函主張原告違反勞動基準法第12條第1項第6款規定，終止兩造勞動契約，該存證信函於101年9月4日送達原告，故兩造勞動契約於101年9月4日始終止，原告自不得請求資遣費及預告期間工資等語置辯。
㈣並答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第10頁反面、第55頁反面、第
153頁正反面）：㈠原告自88年12月21日起至100年1月31日止，任職被告公司
擔任外銷採購職務，自100年2月1日起兼任民生東路門市之橄欖油展示銷售業務，原告每月薪資為5萬元。
㈡被告公司委請律師於101年9月4日對原告寄發存證信函，
記載：「...本公司員工丙○○僅工作至101年2月17止，迄今未再至本公司上班，亦未向本公司提出請假...本公司認為丙○○係無正當理由曠工超過3日之情，已違反勞動基準法第12條第1項第6款規定，為此特委請貴大律師函知丙○○終止雙方勞動契約。」，該存證信函於101年9月4日送達原告（見本院卷第53、55頁）。
㈢原告於94年7月1日起選擇勞退新制。
五、兩造之爭點及本院之判斷：㈠原告主張被告公司依勞動基準法第11條第5款「勞工對於所
擔任之工作確不能勝任」為由，對原告預告終止勞動契約，是否有據？⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工
終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。本件原告主張被告公司於101年2月8日以原告不能勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5款對原告預告於同年月29日終止勞動契約等語，然為被告公司所否認，並以前詞置辯。經查：原告自101年3月8日向新北市勞工局申請勞資爭議調解時起、迨於101年3月、4月刑事警詢及偵查時及迄至本院言詞辯論終結為止，對於被告公司於101年
2月8日以原告不能勝任展示銷售業務工作為由，對原告預告於同年月29日終止勞動契約乙節，均為一致之陳述，此有卷附新北市政府勞工局勞資爭議調解紀錄（見本院10
1年度士勞調字第16號卷〈以下簡稱士勞調卷〉第13頁）、刑事警詢及偵查筆錄（見臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第4689號偵查卷〈以下簡稱偵查卷〉第5、38頁）及原告歷次書狀與開庭陳述可稽；參以被告公司法定代理人於新北市勞工局勞資爭議調解時及本院審理時均主張原告在展示銷售業務方面表現不好，因為原告在民生東路的門市對客人及來訪的人態度不友善，公司於101年2月
8日告知勞方即原告其不能勝任展示銷售業務等語（見士勞調號卷第13頁、本院卷第94頁反面），且被告公司法定代理人於101年2月23日刑事警詢中亦陳稱原告係離職員工等語明確（見偵查卷第10、11頁），堪信原告主張被告公司於101年2月8日以原告不能勝任工作為由，對原告預告於同年月29日終止勞動契約乙節為可採。
⒉被告公司雖抗辯其於101年2月8日告知原告因其不能勝
任民生東路門市展示銷售業務，要求原告回淡水區公司上班，並辦理銷售業務移交事宜，未曾表示要資遣原告云云。然查，被告公司法定代理人於刑事警詢時陳稱：原告係於101年2月15日下午離職等語（見偵查卷第11、14頁），嗣於刑事偵查中改稱：原告係於2月17日離職等語（見偵查卷第44頁），旋於本院審理時翻稱：原告仍為被告公司員工，伊於101年2月8日係告訴原告在民生東路的業務大家都在抱怨她的態度不適合店面的業務，伊請原告回淡水再來談職務及工作的調整等語（見本院卷第56頁、第83頁反面），是被告公司法定代理人前後供陳不一，所述是否屬實，已非無疑；又查，被告公司自承於101年2月16日要求原告將民生東路門市鑰匙交回，並於翌日（即2月17日）禁止原告進入淡水區辦公室及更改原告工作用電腦密碼乙情（見本院卷第12頁反面、第59頁反面），復於
101年2月22日將原告之勞保辦理退保，有原告之勞工保險被保險人投保資料表附卷可按（見本院卷第30頁），是以，倘若被告公司確實要求原告回淡水區公司繼續上班，且原告仍為被告公司之員工，豈會要求原告交還民生東路門市鑰匙後，又禁止原告進入淡水區公司並變更其工作用電腦密碼，復於數日後將原告之勞保辦理退保；參以原告在庭供陳：「101年2月16日當天，我進民生東路辦公室整理店面，....到了下午被告法代進辦公室就請我離開，我問原因他表示我向德國老闆說我做到29日就離職，我說我本來就是29日離職為何不能告訴老闆，但被告法代還是請我離開，且不准我帶走我個人物品，並要求將鑰匙還他否則不給我資遣費，我很生氣就拿皮包及鑰匙奪門而出，後來半路我就想說為何跟自己的資遣費過不去，就返回民生東路辦公室將鑰匙還被告法代，我人就走了。」等語，及被告公司法定代理人在庭陳稱：「因為原告在民生東路辦公室把存有公司業務資料的隨身碟拔走後就離開，我要求原告還我但原告不還，因此當天我就交代乙○○說不准原告再進辦公室....，但我擔心原告又到淡水辦公室拷貝公司業務資料，所以叫人將他的電腦更改密碼。」等語（見本院卷第83頁反面），顯然原告與被告法定代理人於10
1年2月16日當天因細故引起爭執並產生嫌隙，惟就細故原因，雙方各執一詞，復稽之前述被告公司確實認為原告不能勝任展示銷售業務等情，堪認被告公司於101年2月
8日確以不能勝任工作為由，對原告預告於同年月29日終止勞動契約，原告始會於同年月17日仍至淡水區公司上班，惟因兩造於前1日因故發生齟齬，被告公司始會於17日禁止原告進入淡水區公司並提前將原告之勞保辦理退保。是被告公司前開所辯，並非可採。又被告雖辯稱係因原告擅自拷貝被告公司電腦資料，始會禁止原告2月17日進入淡水區辦公室及更改工作用電腦密碼云云，然被告公司就原告擅自拷貝公司電腦資料乙情，並未能舉證以實其說，本院自難憑採。另被告公司法定代理人辯稱其雖將原告之勞保辦理退保，原告仍為被告公司員工，伊僅係警告原告要來找伊談云云，然倘若原告確有被告公司所述擅自拷貝公司電腦資料之失職行為，被告公司原得先對原告施以警告、記過等懲戒處分，自無將原告勞保逕行辦理退保之必要，是被告公司此部分所辯，顯與常情不符，自非可採。⒊綜上，被告公司於101年2月8日以原告不能勝任工作為
由，依勞動基準法第11條第5款規定，對原告預告於同年月29日終止勞動契約，堪值採信。
㈡被告公司以原告自101年2月18日起無正當理由曠工超過3
日為由，依勞動基準法第12條第1項第6款規定，對原告終止勞動契約，是否有據？按勞工無正當理由繼續曠工3日者，雇主得不經預告終止契約；又雇主依前項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第12條第1項第6款及第
2項定有明文。本件被告公司抗辯原告自101年2月18日起即未上班，亦未提出請假，顯無正當理由曠工超過3日，被告公司乃依勞動基準法第12條第1項第6款規定，終止兩造勞動契約等語。然查，被告公司自承原告自101年2月18日起即未上班，是倘若被告公司所辯原告無正當理由繼續曠工乙情非虛，被告公司當應自101年2月18日起即知悉原告有無正當理由繼續曠工之情事，揆之前開規定，被告公司應自知悉之日即101年2月18日起30日內，對原告終止勞動契約，惟被告公司迄至101年9月4日始以原告無正當理由曠工超過3日為由，依勞動基準法第12條第1項第6款規定，對原告終止勞動契約，有存證信函在卷可稽（見本院卷第89、55頁反面），顯已逾30日之除斥期間，依前開規定，被告公司於101年9月4日依勞動基準法第12條第1項第6款規定，對原告終止勞動契約，顯非適法，自非有據。
㈢原告請求被告公司給付101年2月份工資5萬元、預告期間
工資1萬4,796元、資遣費44萬5,834元及應休未休特別休假工資12萬4,944元，有無理由？⒈101年2月份工資部分：
⑴本件被告公司於101年2月8日以原告不能勝任工作為
由，對原告預告於同年月29日終止勞動契約乙節，業經本院認定如前所述，是兩造間勞動契約於101年2月29日始為終止，被告公司自有給付原告101年2月份工資之義務。
⑵被告公司雖抗辯原告僅工作至101年2月17日止即自行
離職，未再提供被告公司勞務，故原告101年2月份薪資應按實際上班日數計算為2萬7,948元（計算式：原告每日薪資1,644元×17日＝27,948元）云云。惟按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」，民法第487條前段定有明文。查被告公司於101年2月16日要求原告將民生東路門市鑰匙繳回，原告於翌日（即2月17日）前往淡水區辦公室上班，復遭被告公司禁止原告進入淡水區辦公室及更改原告工作用電腦密碼乙情，前已詳述，可見被告公司確有拒絕受領原告勞務給付之情事，是原告依前揭規定，請求被告公司給付101年2月份全額薪資，即屬有據。又查，原告每月薪資為5萬元，此為兩造所不爭執，是原告依兩造間僱傭契約，請求被告公司給付101年2月份薪資5萬元，為有理由，應予准許。
⒉資遣費部分：
⑴按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動
契約者，「應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」，而該規定復於勞工依同法第14條規定終止契約準用之，分別為勞動基準法第17條、第14條第4項定有明文。再依勞工退休金條例第12條規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」，準此，資遣費之計算會因勞工是否選擇改用勞工退休金條例的退休金制度而有不同。
⑵查被告公司依勞動基準法第11條第5款規定，於101年
2月29日對原告終止勞動契約，俱如前述，依上開規定，原告自得向被告公司請求資遣費之給付。又原告每月薪資為5萬元，及其自94年7月1日改用退休金制度，為被告公司所不爭執，則原告任職被告公司期間即自88年12月21日起至101年2月29日止，其中88年12月21日起至94年6月30日資遣費之計算應適用勞動基準法第17條之規定，而自94年7月1日起至101年2月29日止資遣費之計算則應適用勞工退休金條例第12條之規定，據此計算，被告公司應給付原告之資遣費為44萬5,811元【計算式：⒈88年12月21日至94年6月30日資遣費為：
50,000元×（5+7/12）=279,167元。2.94年7月1日至101年2月29日資遣費為：50,000元×1/2×（6+243/365）=166,644元。3.合計：279,167元+166,644元=445,811元，小數點以下四捨五入】，是原告請求被告公司給付資遣費44萬5,811元，於法有據，應予准許；逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
⒊預告期間工資部分：
⑴次按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，
其預告期間依左列各款之規定：...三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1項第1項第3款、第3項亦有明文。
⑵本件原告之工作年資已逾3年，業如前述，是被告公司
於101年2月29日終止兩造間勞動契約，原應於30日前（即104年1月30日以前）預告終止勞動契約，惟被告公司於同年2月8日始通知原告，不足之預告期間為9日（即101年1月30日至同年2月7日），是原告請求預告期間9日之工資1萬4,796元（計算式：原告每日工資為50,000元×12月÷365天＝1,644元，9日預告期間工資為1,644元×9＝14,796元），為有理由，應予准許。
⒋應休未休特別休假工資部分：
原告主張伊96年、97年、98年、99年、100年特別休假天數依勞動基準法第38條規定，分別為14日、14日、15日、16日及17日，共計76日，惟因公司業務繁忙未曾向被告公司請過特別休假，故被告公司應給予原告應休未休特別休假工資為12萬4,944元云云，被告公司則抗辯原告任職期間無需打卡，且均有向被告公司提出休特別假，縱原告確有未休特別休假情事存在，亦係原告個人原因所致，被告公司自可不發給原告未休日數之工資等語。經查：
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者
，雇主應依規定給予特別休假。特別休假日期應由勞雇雙方協商排定。勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第2款分別定有明文。據此可知，勞工行使特別休假之權利，僅是勞工繼續工作滿足法定要件後，勞工對雇主即取得一定日數特別休假之債權，勞工若要行使特別休假仍須向雇主請求，經雇主同意排休後，始得滿足該特別休假債權之清償；而勞動基準法施行細則第24條第3款規定特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。此乃勞工不能滿足特別休假債權之代償規定，解釋上自需勞工向雇主提出請求給付該特別休假，卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假工資。倘勞工因自願放棄休假或可歸責於己之因素且無正當理由而未休假，則勞資雙方契約終止後，勞工對雇主之特別休假請求權即已消滅，勞工自不可再對雇主請求應休未休特別休假工資作為代償。準此，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定，勞工請求雇主給付不休假工資，應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決意旨參照）。
⑵本件原告主張其自96年至100年間之特別休假共計76日
未休乙情，縱認屬實，惟原告未能舉證證明其曾請求被告公司給付特別休假而遭拒，或客觀上有不可能使用該特別休假之情事，亦未能證明其未休畢特別休假係基於可歸責於雇主即被告公司之原因，依上開說明，原告自不得向被告公司請求其未休畢之特別休假工資。是原告請求被告公司給付96年至100年間未休之特別休假工資12萬4,944元，要屬無據，不應准許。
㈣從而，原告本於僱傭契約、勞動基準法第16條第1項第3款
及第3項、第17條及勞工退休金條例第12條之規定，請求被告公司給付51萬0,607元（計算式：101年2月份工資50,000元＋資遣費445,811元＋預告期間工資14,796元＝510,60
7元）及自起訴狀繕本送達翌日即101年7月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回；另原告依勞動基準法施行細則第24條第3項，請求被告公司給付96年至100年間未休之特別休假工資12萬4,944元，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依附，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與判決結果不生影響，爰不逐一審酌論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中華民國102年3月22日
民事第一庭法官陳燁真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國102年3月22日
書記官劉淑慧