裁判字號：臺中高等行政法院104年再字第1號判決
裁判日期：民國104年06月04日
裁判案由：營業稅罰鍰
臺中高等行政法院判決
104年度再字第1號再審原告宜德營造有限公司代表人 張榆柔 再審被告財政部中區國稅局代表人 阮清華 訴訟代理人 蔡錦雲 上列當事人間營業稅罰鍰事件，再審原告不服本院103年4月2日102年度訴字第489號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下︰
主文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣再審原告係經營長程、市區○○道土木工程業，民國95年5月至97年10月間無進貨事實，取具佑德營造股份有限公司（下稱佑德公司）及漢城建築經理股份有限公司（下稱漢城公司）臺中分公司等2家公司開立不實之統一發票銷售額合計新臺幣（下同）40,115,724元，營業稅額2,005,787元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額2,005,787元，分別經財政部高雄市國稅局（下稱高雄國稅局）及再審被告通報所屬大屯稽徵所（下稱大屯稽徵所）查獲，補徵營業稅額2,005,786元（正確應為2,005,787元），並經再審被告按所漏稅額2,005,787元處2.5倍罰鍰5,014,467元。再審原告不服，申請復查，未獲變更。提起訴願，亦遭決定駁回，遂就營業稅罰鍰部分，提起行政訴訟，經本院103年4月2日102年度訴字第489號判決（下稱原確定判決）駁回再審原告之訴。再審原告向最高行政法院提起上訴，仍遭該院以其上訴為不合法，而以103年6月12日103年度裁字第833號裁定駁回其上訴確定在案。再審原告因認原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由，遂提起本件再審之訴。
二、再審原告主張：
（一）原確定判決認定：「原告（即本件再審原告，下同）於95年5月至97年10月間無進貨事實，取具佑德公司及漢城公司臺中分公司等2家公司開立不實之統一發票銷售額合計40,115,724元，營業稅額2,005,787元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額2,005,787元。」此部分有行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由：
1、再審被告以再審原告無進貨事實，取具佑德公司及漢城公司臺中分公司開立之統一發票，作進項憑證，因此補徵營業稅及裁處2.5倍罰鍰。原確定判決係以「（再審）原告無進貨事實」作為判決基礎，故本件應探討者為：再審原告有關上開統一發票所帳列之臺中港務分公司「臺中港北堤路新建工程」（下稱系爭工程）究竟有無實際進貨？
2、經查，再審原告承包之工程大部分為行政機關所發包之公共工程，此業已提出工程契約書，相關工程均已施作及驗收完畢，此有工程結算驗收證明書附於原審卷中，均足證再審原告雖取得非實際交易對象之發票，然每一張發票均有進貨事實，分別用於各個工程。系爭工程雖非由佑德公司及漢城臺中分公司承作，係再審原告發包予實際承攬人「 潘鉅豐 」施作，因其無法開立發票，因此取具第三人即佑德公司及漢城公司之發票交付再審原告申報，該部分業經再審被告調查清楚後，已認定再審原告係有進貨之事實，此有再審被告就再審原告於97年10月至98年6月間營業稅違章裁處事件，以有進貨事實，認定再審原告取具非實際交易對象浩泰營造有限公司（下稱浩泰公司）開立之發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，核定補徵營業稅，並於103年12月10日以中區國稅法一字第1030017134號復查決定（下稱再審被告103年12月10日復查決定）認定有進貨之事實，上開決定書理由三（三）載明：「至申請人（即本件再審原告，下同）有無進貨事實部分，查申請人係經營其他一般土木工程業，其取具系爭不實進項交易憑證品名為工程工資，核與經營業務有關，其帳列於承包臺中港務分公司之『臺中港北堤路新建工程』，依申請人提示工程分析表及外包工程結算明細等資料，經與臺中港務分公司結算驗收證明書查核結果尚可勾稽，申請人於承包上述工程卻需投入相關人力進行施工，且系爭工程業經發包單位臺中港務分公司驗收完峻，是申請人主張確有進貨事實，應堪認定。」。
3、次查，有關再審原告就系爭統一發票所列帳之工程有進貨之事實，亦經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）102年度偵字第17147號不起訴處分書認定：「．．．三、．．（二）檢視中區國稅局所認附表一所示公司涉及虛開發票之違章證據，僅以宜德公司取具佑德營造股份有限公司（下稱佑德公司）、漢城建築經理股份有限公司臺中分公司（下稱漢城臺中分公司）、浩泰營造有限公司第一分公司（下稱浩泰第一分公司）、百世工程有限公司文心分公司（原榮晟土木包工業有限公司，下稱百世文心分公司）所開立發票業經裁罰之裁處書各1份，充作認定宜德公司無進貨事實之依據，此有中區國稅局大屯稽徵所於102年12月11日以中區國稅大屯銷售字第1020508821號函在卷可憑。然上開裁處書所示，其中取得百世文心分公司之不實統一發票部分，中區國稅局認定係有實際進貨事實，僅因取得非實際進貨對象之發票而認定違章，據此自難為被告不利事實之認定。另有關所取得佑德公司、漢城臺中分公司、浩泰第一分公司等3家公司不實統一發票部分，僅有中區國稅局及高雄市國稅局等3份告發書等作為認定宜德公司無進貨事實之證據，除此之外尚無其他積極證據得以佐證其說。雖中區國稅局告發佑德公司、漢城臺中分公司、浩泰第一分公司等3家公司違反稅捐稽徵法案，僅102年2月26日告發佑德公司虛偽取得及開立不實統一發票案件，經本署檢察官查證後，認犯罪嫌疑重大，因而提起公訴，惟該案僅認定佑德公司與宜德公司無實際交易之事實，並無認定宜德公司無實際進貨之事實。此部分有中區國稅局大屯稽徵所於102年12月11日以中區國稅大屯銷售字第1020508821號函、中區國稅局大屯稽徵所於102年12月24日以中區國稅大屯銷售字第1020509213號函、中區國稅局102年2月26日中區國稅四字第1020002398號刑事案件告發書、100年10月11日中區國稅四字第1000040991號刑事案件告發書、高雄市國稅局99年11月1日財高國稅審三字第0990049629號告發書、臺中地檢署102年度偵字第15069號、102年度偵字第15586號檢察官起訴書附卷可稽。顯見，中區國稅局僅以上開3份告發書作為認定宜德公司無實際進貨之依據，內容空泛，本於罪疑唯輕之證據法則，自難單憑此遽以認定渠等有無實際進貨之事實。（三）宜德公司確實曾於95年至100年間，承攬如附表二所列由交通部臺中港務局等機關所發包之34項公共工程，且均驗收合格。因此，無論實際施作者為宜德公司、潘鉅豐或其他第三人，上開工程確實已實際施作且已驗收通過，故應可認定宜德公司確實有實際進貨之事實無疑。再者，工程總價9億2376萬603元，遠超過宜德公司取得如附表一之發票金額合計1億6625萬5843元，從發票取得、開立角度觀之，銷項大於進項，亦合常理。此部分有附表二所列機關與宜德公司所簽之承攬契約書、驗收證明等文件在卷可查。縱宜德公司實際進貨之對象非為建佑公司等8家公司，依稅捐稽徵法第44條之規定，宜德公司亦僅須就該等交易之總額科處百分之5之罰鍰，故此等有實際交易事實但取具非實際交易對象所開立發票之行為，僅屬行政罰之範疇而與刑事罪責有別，是本案既查無其他積極之證據可認被告確有違反稅捐稽徵法逃漏稅捐之行為，本於罪疑唯輕之證據法則，自應對被告為有利之認定，尚難僅因被告取得建佑公司等8家公司所開立之發票乙節，即認被告有逃漏營業稅之行為，而遽令其負稅捐稽徵法逃漏稅捐之罪責。」故再審原告就系爭工程有進貨之事實，應堪信為真實。再審被告並對實際施作人潘鉅豐開單補稅，再審原告取得其他與本件相同之發票部分亦由再審被告更正稅額，因此原確定判決為基礎之「無進貨事實」之處分業已變更為「有進貨事實」。
4、再按稅捐稽徵法第44條規定：「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之5罰鍰。但營利事業取得非實際交易對象所開立之憑證，如經查明確有進貨事實及該項憑證確由實際銷貨之營利事業所交付，且實際銷貨之營利事業已依法處罰者，免予處罰。前項處罰金額最高不得超過100萬元。」本件再審原告確實有進貨事實，原確定判決基礎之行政處分業已變更，再審原告之請求應有理由。
（二）再審原告104年2月25日再審陳報狀補充略以：
1、再審被告103年12月10日復查決定書所載之事實，與原確定判決所載之事實，兩者間之關連：
（1）查再審原告前曾承攬系爭工程，承攬期間將部分工程轉包予第三人潘鉅豐，因潘鉅豐並無發票，因此於施做該工程後，取具佑德公司、漢城公司臺中分公司及浩泰公司之發票交付再審原告，並由再審原告提出申報，此為再審原告提出系爭發票申報之背景事實。
（2）次查，潘鉅豐承包系爭工程所取具第三人開立之發票均遭再審被告認定為「無進貨事實」而開單補稅加罰，再審原告對於再審被告之處分，提出行政救濟，並主張有進貨事實，但取得非實際交易對象之憑證，並非無進貨之事實，然再審被告均不予採信而維持原處分。
（3）經查，再審被告103年12月10日復查決定書所載之事實係上開浩泰公司所開立之發票部分，而原確定判決所載之事實則為上開佑德公司及漢城公司臺中分公司所開立之發票，兩者之相同點為「系爭發票所載金額均為潘鉅豐承包系爭工程之工資」、「再審原告向再審被告提出申報係列帳在系爭工程」。
2、再審被告103年12月10日復查決定書所載之事實，雖非原確定判決之基礎，但就該復查決定所載之事實，仍有參考價值：
（1）再審原告將上開發票提出申報後，再審被告認定潘鉅豐所交付之發票（即佑德公司、漢城公司臺中分公司及浩泰公司之發票）均為「無進貨事實」之「虛列成本」，但再審被告嗣後已認定潘鉅豐確實有承包系爭工程，潘鉅豐所交付之浩泰公司發票，被告已認定有進貨事實並有復查決定書可證，亦即再審原告主張潘鉅豐所交付之發票並非「無進貨事實」已為再審被告所肯認。
（2）系爭工程既然為潘鉅豐所承包，則其所交付之發票即不能割裂適用，否則如何區分何部分為有進貨？何部分為無進貨？因此再審被告103年12月10日復查決定書所載之事實雖非原確定判決之基礎，但所謂「無進貨之事實」業已變更，且再審被告亦認潘鉅豐有承包該工程，因此該部分應認原確定判決之基礎事實已動搖。
（三）綜上，原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由，爰依法提起本件再審之訴等語，並聲明求為判決：①原確定判決廢棄。②訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
三、再審被告則以：
（一）再審原告主張原確定判決係以「（再審）原告無進貨事實」作為判決基礎，再審被告103年12月10日復查決定認定有進貨之事實，原確定判決為基礎之「無進貨事實」之行政處分業已變更為「有進貨事實」，具有行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由云云，然查：
1、本件應探討者為：再審原告有關上開統一發票所帳列之系爭工程究竟有無實際進貨之再審事由。查原確定判決訴訟標的係再審原告取具佑德公司及漢城公司臺中分公司於95至97年間分別承攬其所承包臺中市○○區○○○○路改善、系爭工程等7項工程及交通部觀光局日月潭國家風景區管理處九龍口親水步道新建工程第二期等工程之不實統一發票，本部分原確定判決已就再審原告提出之相關主張及卷證，參酌證人潘鉅豐與 黃鉦舜 所為之證言及再審原告95年至97年度申報毛利率與同業利潤標準之比較等，認定再審原告並無進貨事實，且論述其認定之依據及理由，並對再審原告在原審之主張如何不足採之論證取捨等併予指駁。並就維持此部分原處分及訴願決定所持理由，載明其判斷之依據及得心證之理由，與論理法則、證據法則及經驗法則均無違，則再審被告因此核認再審原告無進貨事實卻取得不實進項憑證申報扣抵銷項稅額，核定補徵營業稅額2,005,786元（正確應為2,005,787元），並按所漏稅額2,005,787元處2.5倍罰鍰5,014,467元，洵非無據。而再審被告103年12月10日復查決定，係再審原告於96年4月間取具浩泰公司第一分公司承攬其所承包系爭工程開立不實之統一發票銷售額合計16,752,500元，品名均為工程工資，核與經營業務有關，再審被告衡情再審原告原申報合法進項憑證之進貨，經排除系爭不實之統一發票之工程工資工時，將不足完成其所承包之系爭工程，且該工程業經發包單位臺中港務分公司驗收完竣，爰將再審原告96年4月間「無進貨事實」取具浩泰公司第一分公司開立不實之統一發票，改為「有進貨事實」認定，與本件取具系爭不實統一發票所屬期間、工程及未實際交易對象均不同，尚難援引適用。再審原告主張原確定判決為基礎之「無進貨事實」之行政處分業已變更為「有進貨事實」，具有「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更。」之再審事由，核無足採。
2、參照最高行政法院82年度判字第1850號判決意旨，所謂「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」，須原確定判決係以該等裁判或行政處分為裁判基礎，而該裁判或行政處分，已因其後確定之裁判或行政處分有所變更，致使原確定判決之基礎發生動搖者而言。若原確定判決並非以該等裁判或行政處分為裁判基礎，而僅引為判決之證據資料者，縱其後之確定裁判或行政處分已變更，亦不得依前開條款規定提起再審之訴。查原確定判決係以再審原告所提出之證據無足為有進貨事實之認定，並非以再審被告103年12月10日復查決定書之原行政處分認定作為裁判基礎，自與行政訴訟法第273條第1項第11款之規定「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」之再審事由不符。
3、又再審原告主張依據臺中地檢署103年7月9日102年度偵字第17147號不起訴處分書，該案僅認定佑德公司與再審原告無實際交易之事實，並無認定宜德公司無實際進貨之事實，再審原告就系爭工程，有進貨之事實，應堪信為真實。再審被告並對實際施作人潘鉅豐開單補稅，再審原告取得其他與本件相同之發票部分亦由再審被告更正稅額云云。然查：（1）再審原告之代表人張榆柔違反稅捐稽徵法、商業會計法案，經臺中地檢署本於罪疑唯輕之證據法則，採有利之認定，依刑事訴訟法第252條第10款為不起訴之處分，參照行政法院75年度判字第309號判例意旨，行政事件與刑事事件原可各自認定事實，互不受拘束，此乃刑事不法與行政不法間各屬不同領域，各有不同之認定標準及其構成要件。（2）再審原告訴稱再審被告並對實際施作人潘鉅豐開單補稅，再審原告取得其他與本件相同之發票部分亦由再審被告更正稅額云云。經查，此係再審被告認定再審原告另於97年10月至98年6月間取得百世工程有限公司之發票係有實際進貨，金額共計30,724,400元（實際交易之對象為潘鉅豐），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，核定補徵營業稅，於102年9月24日裁處書，係以再審原告有進貨事實，而取得開立不實之統一發票銷售額，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，而虛報進項，與本件再審原告並無進貨事實，應按再審原告所漏稅額處2.5倍罰鍰，二者情形並不相同，與裁罰表規定之違章情節有異，不得相提並論，亦經原確定判決審認。
（二）綜上，再審原告據上述理由，提起本件再審之訴難謂合法，其主張有行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由亦無理由等語，並聲明求為判決駁回再審原告之訴。
四、兩造之爭點為原確定判決有無行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由，經查：
（一）按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」行政訴訟法第275條第1項定有明文。本件再審原告僅就原確定判決提起再審之訴，自應屬本院管轄，先予敘明。
（二）次按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．十一、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」行政訴訟法第278條第2項及第273條第1項第11款有明文規定。上開規定所謂「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」，係指確定判決以他訴訟之民事判決或刑事判決及其他裁判或行政處分為裁判基礎，而該民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，已因其後之確定裁判或行政處分而有所變更，其結果使確定判決之基礎發生動搖者而言。若所變更者並非為判決基礎之裁判或行政處分，即無從援引該條款，提起再審之訴。又當事人雖已主張其再審之訴具備行政訴訟法第273條第1項第11款規定之要件，而經法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。
（三）本件再審原告主張再審被告103年12月10日復查決定書理由及臺中地檢署102年度偵字第17147號不起訴處分書與原確定判決所認定之事實不符，而有行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由，然查：
1、原確定判決係以：「．．．七、經查，本件被告（即本件再審被告，下同）查獲原告（即本件再審原告，下同）於95年5月至97年10月間無進貨事實，取具佑德公司及漢城公司臺中分公司開立之統一發票，銷售額合計40,115,724元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額2,005,787元，有轉帳傳票（原處分卷202-238,244-259頁）、統一發票影本（同卷15-48頁）及專案申請調檔查核清單等資料（同卷288-304,342-360頁）在卷可稽，乃就其實際申報扣抵銷項稅額2,005,787元部分，核定為所漏稅額，發單補徵2,005,786元（正確應為2,005,787元），經被告乃按所漏稅額2,005,787元處2.5倍罰鍰5,014,467元。
八、原告對於其95年5月至97年10月間承攬系爭工程，取具佑德公司及漢城公司臺中分公司開立之統一發票，並未與該2家公司有交易之事實，並不爭執．．．。九、．．．按潘鉅豐如有承包原告上開工程達數千萬元之多，及黃鉦舜承包潘鉅豐之機電工程，工程款為700多萬元，亦屬相當數額，而均完全無相關資金流程及工程施工之帳簿資料，又現今社會商業交易，高額款項大都以票據或金融機構轉帳，以求安全及簡便，並留有資金流程為雙方交易憑據，鮮有以現金直接交付，何況高達數百萬元之鉅款，且潘鉅豐稱各筆現金款項均經由 徐春貴 以現金支付，而徐春貴業已死亡，該部分亦無從查證，如此均違事理及經驗論理法則，自難認黃鉦舜及潘鉅豐等2人有承包上開工程，原告該部分主張，並無可採。十、．．．原告主張其雖取得系爭不實交易之統一發票，惟因其有承包行政機關所發包之公共工程，均有進貨之事實，自須負證明其有實際之進貨事實之責任，而應提出相關帳冊及會計憑證，暨進料、耗料及存貨明細表，方得使被告得以勾稽其以何筆進料而用以完成何一工程。查被告曾於99年4月15日至101年8月9日間4次函請原告提示95至97年度各類帳簿成本表、原始憑證及實際交易對象買賣合約、訂購單、報價單、貨品簽收單、驗收紀錄及付款憑證等資料供核（原處分卷151,455,499,506頁），而原告僅提示日記帳、總分類帳，在建工程明細帳，自無法勾稽查核其成本，且被告稱原告95年營業收入1億6千多萬元，申報毛利率僅7.26%；96年營業收入淨額1億4千多萬元，申報毛利率3.29%；97年營業收入為2億5千6百多萬元，申報毛利率8.87%；原告對此數據並不否認（本院卷184頁言詞辯論筆錄），與財政部頒定之95年度房屋建築營造、96及97年度長程工程、市區○○道土木工程之同業利潤標準毛利率19%為低，按納稅義務人於稽徵機關進行調查或復查時，具有應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據之義務，若其未提示，或提示不完全、或不相符者，稽徵機關即得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額，而財政部所訂定之同業利潤標準，係依各年度各行業類別及營業特性等資料為據，有一定之客觀性，而本件原告95至97年度申報毛利率遠較當年度之同業利潤標準毛利率19%為低，顯有異常，且原告無法提出相關帳冊及會計憑證供被告勾稽查核其工程成本外，對於其承包行政機關所發包之公共工程，有關系爭不實統一發票所載之品名貨物，雖非向佑德公司及漢城公司臺中分公司進貨，亦未提出其向他人進貨之事證，亦可認原告於上開年度認列之營業成本，有高於一般同業之情形，致其申報毛利率遠較當年度之同業利潤標準毛利率為低，衡情其原申報合法進項憑證之進貨，已足完成其所承包之工程，是原告取得系爭不實統一發票之部分，被告認其無進貨事實，亦屬正當．．．。」等為主要判決理由，已載明其判斷之依據及得心證之理由，與論理法則、證據法則及經驗法則均無違，而認再審原告之訴為無理由予以駁回，再審原告提起上訴，亦經最高行政法院以再審原告上訴不合法裁定駁回其上訴，有該判決書及裁定書附卷（本院卷第8-16、17-19頁）可稽。
2、次查，再審被告103年12月10日復查決定略以：「理由壹．．．三、．．．（二）申請人（即本件再審原告，下同）（於96年4月間）取具浩泰公司第一分公司（承攬其所承包系爭工程）開立（不實之）統一發票5張，銷售額合計16,752,500元，品名均為工程工資，依工程發包承攬書所載，系爭工程項目為圍牆、箱涵、緣石及人行道等工程，工程所需各項材料機具，概由浩泰公司第一分公司自備，經查浩泰公司第一分公司96年度『綜合所得稅BAN給付清單』，並無列報給付員工薪資所得，尚難認定其確有聘僱員工承作申請人之工程，亦無施工機具設備，顯無能力承作系爭工程。．．．（三）至申請人有無進貨事實部分，查申請人係經營其他一般土木工程業，其取具系爭不實進項憑證品名為工程工資，核與經營業務有關，其帳列於承包系爭工程，依申請人提示工程分析表及外包工程結算明細表等資料，經與臺中港務分公司結算驗收證明書查核結果尚可勾稽，申請人於承包上述工程確需投入相關人力進行施工，且系爭工程業經發包單位臺中港務分公司驗收完竣，是申請人主張確有進貨事實，應堪認定。」有上開復查決定書附卷（本院卷第20-22頁）可稽。由上可知，該復查決定書係再審被告審酌再審原告承包系爭工程，確需投入相關人力進行施工，且該工程業經發包單位臺中港務分公司驗收完竣，故認定再審原告於96年4月間取具訴外人浩泰公司第一分公司開立不實之統一發票5張，銷售額合計16,752,500元，而將該部分改為「有進貨事實」。
3、由上可知，原確定判決記載本件再審原告：⑴取具該件不實統一發票所屬期間：95年5月至97年10月間。
⑵承攬發包工程：臺中市○○區○○○○路改善工程、系爭
工程及交通部觀光局日月潭國家風景區管理處九龍口親水步道新建工程第二期等7項工程。
⑶開立不實統一發票未實際交易對象（無進貨事實）：佑德公司及漢城公司臺中分公司。
另再審被告103年12月10日復查決定記載本件再審原告：
⑴取具該件不實統一發票所屬期間：96年4月間。
⑵承攬發包工程：系爭工程之人行道等5個工作項目之工資發包案。
⑶開立不實統一發票未實際交易對象（有進貨事實）：浩泰公司第一分公司。
4、雖原確定判決及再審被告103年12月10日復查決定二個案件中，再審原告所取具不實統一發票所屬期間均有（或包含）96年4月間、承攬發包工程都有（或包含）系爭工程，兩者間似有重疊交集之處，惟查：
⑴按加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第19條第
1項第1款規定：「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」第33條第1款規定：「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」又財政部98年12月7日台財稅字第09804577370號函略以：「營業人以不實進項稅額憑證申報扣抵銷項稅額之案件，如經查明有進貨事實者，應依營業稅法第19條第1項第1款、第51條第5款（現行法第1項第5款）及稅捐稽徵法第44條規定補稅及擇一從重處罰；如經查明無進貨事實者，除依營業稅法第15條第1項、第3項及第51條第5款規定補稅處罰外，倘查獲有以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之事證，應依本部95年2月6日台財稅字第09504508090號函發布『稅捐稽徵法第41條所定納稅義務人逃漏稅行為移送偵辦注意事項』規定移送偵辦刑責。」。
⑵上揭所指「有進貨事實」，應係指營業人所取具非交易對
象開立之不實「統一發票」，其所載購買貨物或勞務之品名項目及數量等內容，該營業人實際上確有購買該貨物或勞務品名項目及數量之事實，始為有進貨事實。本件再審原告主張原確定判決之事件，其「有進貨事實」者，自應由其提出相關工程帳簿成本表、原始憑證及實際交易對象買賣合約、訂購單、報價單、貨品簽收單、驗收紀錄及付款憑證，暨進料、耗料及存貨明細表等資料，供再審被告勾稽其購進貨物或勞務，於系爭期間確有用於系爭工程，及其所耗用品項、數量之必要合理性。尚無法僅以再審原告主張其承包系爭工程為行政機關所發包之公共工程，業已驗收完畢，而推定原確定判決中所載統一發票之品名項目及數量等內容，即為系爭期間上開工程之耗工用料，並據此證明再審原告取具系爭發票均為「有進貨事實」。換言之，若可如此推論，而不勾稽系爭工程用料耗工品項、數量之必要合理性，則極易造成虛灌營造成本。因已驗收完畢之公共工程，承攬人所取具申報之統一發票，其所載購買貨物或勞務之品名項目及數量等內容，非必然全部為該工程之耗工用料，亦有可能為承攬人就「無進貨事實」向虛設行號所取具非交易對象開立之不實統一發票。故「有無進貨事實」應就系爭統一發票所載貨物或勞務品名項目及數量，勾稽比對相關工程之工料（成本）分析文件，始足以認定其購進貨物或勞務，確投用於系爭工程，且具有必要合理性。準此可知，已驗收完畢之公共工程，承攬人所取具申報之統一發票，非必然全部為該工程之耗工用料，已甚明確。
⑶原確定判決之基礎是：再審原告取具「佑德公司及漢城公
司臺中分公司」開立之統一發票「無進貨事實」，已如前述。而上開再審被告103年12月10日復查決定之判斷基礎為：再審原告取具「浩泰公司第一分公司」開立之統一發票「有進貨事實」，亦如前述。故原確定判決顯未以上開復查決定為其判斷之基礎，況原確定判決係於103年3月26日辯論終結，而於103年4月2日宣判，但上開復查決定係於103年12月10日，則原確定判決自無以上開復查決定為其判斷基礎之可能。故原確定判決與上開復查決定認定之系爭事實並無重疊交集之可能，則本件自無行政訴訟法第273條第1項第11款規定再審理由之餘地。
⑷復按司法權與行政權之行使，各有其獨立之分際，行政行
為或行政處分，如無違反法令或逾越權限、濫用權力之情形者，即屬在其行政權行使之範圍，縱有不當，除由其上級行政機關審查予以糾正救濟外，不在司法權審查裁判之內，此觀訴願法第1條前段及行政訴訟法第4條規定立法意旨即明（參照最高行政法院76年度判字第897號判決意旨即採相同見解）。因此屬廣義司法權一部分之檢察官之起訴處分（書）或不起訴、緩起訴處分（書）等，尚非行政訴訟法上之行政處分，自屬當然之理。當人民涉犯刑事罪責，經檢察官依法偵查後提起公訴時，應先回歸刑法、刑事訴訟法等相關規定，並斟酌憲法保障人民基本權之意旨，而為解釋與判斷。此乃法律解釋（含合憲性解釋）與適用之問題，故人民經公訴檢察官提起公訴時，本可依刑事訴訟法透過普通法院之刑事庭（司法體系）尋求救濟，並非經由行政法院（行政體系）尋求救濟。因此公訴檢察官之起訴書、或不起訴處分書，自非行政訴訟法第4條、第273條第1項第11款之「行政處分」；亦非訴願法第3條、行政程序法第92條之行政處分，甚為明確。
⑸再審原告雖援引臺中地檢署103年7月9日102年度偵字第17
147號不起訴處分書（本院卷第24-27頁），該不起訴處分書所載之「刑事被告」為本件再審原告代表人張榆柔，縱該不起訴處分書係屬對該「刑事被告」為有利之處分，惟揆諸前揭說明，該不起訴處分書並非行政處分，亦非行政訴訟法第273條第1項第11款所規定之民事或刑事判決及其他裁判。況原確定判決係於103年4月2日即已宣判，而上開臺中地檢署102年度偵字第17147號不起訴處分書，於103年7月9日始作成處分，原確定判決自不可能以該不起訴處分書作為判決之基礎，故該不起訴處分對原確定判決關鍵事實之認定並不生影響，自難認該不起訴處分書有致使原確定判決之基礎發生動搖之情形，揆諸前揭法律規定及說明，即不能以該不起訴處分書作為提起本件再審之理由，亦甚明確。是再審原告此項主張，亦有誤解，自非可採。
五、綜上所述，再審原告主張核與行政訴訟法第273條第1項第11款再審事由之要件不合，自非適法之再審理由。從而，本件再審之訴，為顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。至於兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第281條、第98條第1項前段，判決如主文。中華民國104年6月4日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官王德麟
法官蔡紹良法官詹日賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國104年6月4日
書記官詹靜宜