裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(二)字第73號刑事判決
裁判日期：民國97年06月04日
裁判案由：期貨交易法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(二)字第73號上訴人即被告甲○○選任辯護人 侯勝昌 律師
陳正男 律師 朱淑娟 律師上訴人即被告乙○○上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第157號中華民國91年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第6508號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○，係位於高雄市○鎮區○○○路○○號8樓之2，全富理財顧問股份有限公司（以下稱全富公司）前後任負責人（被告甲○○任職董事長期間自民國89年3月15日至同年12月4日、被告乙○○任職董事長期間自89年12月10日起），2人明知該公司登記之營業項目為「一、投資顧問業。二、企業經營管理顧問業。」並不包括仲介及提供場所設備及相關外匯資訊供客戶自行下單操作外幣保證金交易業務，且未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問及服務事業。渠
2人竟未經許可，擅自以全富公司名義經營仲介外幣保證金交易之期貨顧問事業、期貨服務事業及期貨經理事業等業務。並提供與全富公司合作之 英皇 國際投資有限公司（Empero
rInternationalInvestmentco.以下簡稱英皇公司）海外客戶買賣外匯之資料教導新進人員計算盈虧，藉機吸收成為客戶，而由全富公司提供相關外匯資訊供客戶自行下單操作外幣保證金交易業務，並提供英皇公司之買賣合約書供客戶簽約，招攬客戶黃鴻錫、 陳啟聰 等人先匯入開戶保證金美金
1萬元不等至該公司提供之美國大通銀行指定帳號00-00-00-000000號供客戶匯款，完成開戶手續後即可進行外匯保證金之交易，其交易商品為歐元、英鎊、瑞士法郎、日幣等4種，下單買賣保證金為每口美金1千元，每次最低交易口數為1口，每1口交易，英皇公司向客戶收取80美元手續費。
客戶欲下單買賣時可透過全富公司提供之專線電話下單至香港公司，或在家中自費打電話下單至公司，或委由全富公司之員工代為操作，而英皇公司則每日將當日成交情形依個別客戶製作日結表，傳真予全富公司，客戶看表後則知盈虧，而英皇公司則從中抽取客戶盈餘3成做為佣金，另全富公司每招攬1萬美元保證金則收取新臺幣（下同）2千元至8千元不等之佣金，全富公司並提供金融資訊報價、設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單交單交易。共有黃鴻錫、陳啟聰等3百餘人受招攬而為期貨交易。嗣於89年12月27日，為法務部調查局高雄市調查處依法搜索查獲，並在全富公司扣得客戶名冊2冊、客戶匯款單1冊、客戶變更戶名程序1冊、委任協議書1冊、空自客戶委任協議書1冊、世華銀行之emperorintl外匯活存存摺（轉帳用）原本1冊、外匯投資績效表1冊、客戶交易明細單1冊、承攬人資料表1冊、外匯保證金簡介等宣傳資料1冊、業務員訪客戶注意事項1冊、宣傳資料1冊、營利事業登記證影本1紙、及承攬人員守則
1冊等物。因認被告2人所為違反期貨交易法第82條未經主管機關許可，並發給許可證照，不得經營期貨顧問、經理或其它期貨服務業之規定，均涉犯期貨交易法第112條第1項第5款之罪嫌云云。
二、關於證據能力之意見：㈠按92年2月6日日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之3
規定：中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。其立法意旨謂：中華民國92年1月14日修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，爰增訂本條，以資適用等語。故本件原審審理時所存在之被告以外之人之言詞或書面陳述等證據資料，既均經原審依修正前刑事訴訟法相關規定調查，並向檢察官、被告及其辯護人提示或告以要旨，令其辯論，且檢察官、被告及辯護人均同意不再聲請到庭對質、詰問，則對於上開被告以外之人之陳述，業已保障被告之對質、詰問權，故本院認該等審判外之陳述均具證據能力。
㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明文。本院前審及本院所函詢回覆之函文，雖為被告以外之人於審判外之書面陳述，但檢察官、被告及辯護人就上開書面陳述未於本院審理過程中聲明異議，並同意將之作為證據，本院復審酌前開書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開之規定，認上開陳述均具有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（有最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、本案檢察官起訴係以證人黃源錫、陳啟聰等人調詢、及上開扣案之物等，認定被告2人上開犯行，訊據被告2人，則均堅決否認有何上開犯行，被告甲○○辯稱：伊不能確定本件客戶下單有無實際進行外匯買賣交易，伊於本案經調查局查獲後，始知公司業務有違反期貨交易法等語；被告乙○○則辯稱：伊於本案被查獲後，始知沒有實際下單交易，及客戶匯款進入的銀行尚包括香港花旗、匯豐銀行，911事件發生後，該等帳戶資金被凍結，經委託外交部查明，始知該等帳戶內之資金僅剩應餘總額的兩成，始知受騙等語。被告甲○○辯護人為被告甲○○辯護稱：被告甲○○雖有仲介國內投資者與香港英皇公司簽訂委任協議書，由投資人委託英皇公司所屬專業經理人為投資者代為從事金融商品交易業務行為之事實，但被告甲○○根本無法確定本件客戶下單最終有無實際進行外匯買賣交易；且英皇公司若係不存在之公司或無實際進行外匯買賣交易，則被告甲○○亦應無違反期貨交易法犯行；英皇公司若確有為客戶從事外匯保證金交易，則被告甲○○係單純仲介國內投資者與英皇公司簽訂委任協議書，由投資人委託英皇公司所屬專業經理人進行投資，因全富公司營業登記項目讓被告甲○○相信引介投資者從事國外金融商品交易行為係法所許可，且我國法律亦未禁止國人直接在國外進行投資，則被告甲○○所為亦應為法之所許等語（見97年4月21日刑事準備書狀）。經查：
㈠被告甲○○係自89年3月15日起擔任全富公司之董事長，該
公司於89年12月10日舉行董事會，始改選被告乙○○為董事長，有會議記錄可稽（見90偵6508號卷第86頁），雖至89年12月18日始向主管機關為變更登記，有該公司變更登記表在卷可憑（見同卷第91頁），但認定被告2人擔任全富公司董事長之時間，應以改選之日起為準，故被告甲○○係自89年3月15日起至同年12月9日止、被告乙○○係自89年12月10日起，分別擔任全富公司董事長之事實，應可認定，合先敘明。
㈡再者，全富公司確實對外招攬客戶，提供相關外匯資訊、商
情、分析建議意見，及以英皇公司名義之書面文件說明客戶進行外幣保證金交易之注意事項，再以交易商英皇公司名義與客戶簽立合約書後，客戶依指示匯繳一定金額至英皇公司之金融銀行帳戶，再由全富公司提供專業經理人代理客戶下單至英皇公司之交易方式，進行外幣現貨之買賣等情，業據被告甲○○於法務部調查局高雄市調查處詢問時供明在卷。其供稱：「（問：貴公司實際營業內容為何？）由本公司仲介這些客戶從事國外金融衍生性商品之投資及提供給客戶有關金融商品買賣現貨的投資諮詢及國際金融市場行情等資訊，俾利客戶投資國外金融商品之參考。」「本公司在台招攬投資人，仲介由英皇國際投資有限公司從事有關外匯商品買賣，其方式是由本公司業務從業人員、股東或投資者，向不特定社會大眾爭取客源，介紹有關國際金融商品投資等訊息，有意願投資者，則由本公司業務員交付『委任協議書』給客戶簽名，再由本公司寄給香港『英皇國際投資有限公司』簽名用印，另填寫『委任合約書』一併寄給香港『ＰＭＡ專業經理人』委託其代客操作後，即完成雙方從事外匯保證金合約書的簽訂手績。客戶將最少美金1萬元之保證金匯入大通銀行信用託管帳戶，本公司提供相關資訊由客戶自行委託香港『ＰＭＡ專業經理人』進行外匯保證金交易之橾作，再由香港外匯交易商（即英皇國際投資有限公司）提供投資憑證及交易明細單給客戶。」「交易外匯商品總類主要包括美金、英鎊、瑞士法郎及歐元，客戶將保證金匯入大通銀行信用託管帳戶給『ＰＭＡ專業經理人』從事交易後，客戶不得自行決定買賣現貨黃金及其他國際金融商品，係由『ＰＭＡ專業經理人』下達指令決定買賣標的種類及口數。英皇公司收取每筆交易手續費美金80元，客戶倘獲利則須支付獲利部分百分之30予專業經理人，每兩個月結算盈虧匯回投資款項給投資人。」「本公司業務員招攬客戶與英皇國際投資有限公司簽訂合約，向每位客戶收取顧問費在新臺幣2千元至3千元之間。」等語（見89年12月27日調詢筆錄，90偵6508號卷第13-17頁）。而被告乙○○於調查局詢問時所供稱：
「（問：貴公司實際營業內容為何？）由本公司招攬社會不特定大眾後，仲介這些客戶從事國外金融衍生性商品之投資及提供給客戶有關金融外匯資訊、國際金融市揚行情等資訊，俾利客戶投資國外金融商品之參考。」「本公司由英皇國際投資有限公司授權在台處理客戶間的商業交易，由公司業務從業人員，向不特定社會大眾以電話或當面洽詢方式，爭取客源，介紹有關國際金融商品投資等訊息，有意願投資者，則由本公司業務員交付『委任協議書』給客戶簽名，然後再寄給香港『英皇國際投資有限公司』簽名用印，另填寫『委任合約書』寄給香港『ＰＭＡ專業經理人』委託其代客操作後，完成雙方從事外匯保證金合約書的簽定手續。客戶並將最少美金1萬元之保證金匯入大通銀行信用託管帳戶（帳號：000000000000號），本公司則提供相關資訊由客戶自行委託『ＰＭＡ專業經理人』進行外匯保證金交易之操作，再由香港外匯交易商（即英皇公司）提供投資憑證及交易明細單給客戶。」「交易外匯商品總類包括美金、英鎊、瑞士法郎、日幣及歐元，客戶買賣口數係由前述專業經理人下指令操作，每2個月結算乙次，客戶須支付獲利部分百分之30予專業經理人。」「本公司業務員招攬客戶與英皇公司簽訂合約，一個保證金（美金1萬元）收取顧問費在新臺幣5千元至8千元之間，英皇公司則在客戶交易時每下1口單收取美金80元的手續費。」等語（見同日調詢筆錄，同上卷第18-22頁）。則被告2人上開供述，互核大致相符。又被告
2人上開所供述，與證人 黃鴻鈞 、陳啟聰及 陳慧君 於原審審理時證述之情節大致相符（見原審91年1月31日、同年3月
5日訊問筆錄，原審卷第24-27頁、第53-54頁），又有上開扣案證物等可證，故此部分之事實，應可認定。
㈢按期貨交易法第82條第1項固規定：「經營期貨信託事業、
期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給執照，始得營業。」惟此等期貨交易之週邊服務事業之經營，係以期貨交易之存在，始有成立之可能，倘客觀上無任何期貨交易存在，行為人提供之任何服務行為客觀上即難謂為此條項所稱之「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業」。查全富公司於89年12月27日為警查獲上情後，被告乙○○又與他人涉嫌在香港虛設列治文信託有限公司（下稱列治文公司）、列治文銀行，對外宣稱列治文公司係歐洲日內瓦集團旗下企業列治文銀行設立之子公司，引進「儲蓄型外幣避險方案」，投資人可全權委託列治文公司操作金融商品，且保證年獲利2成以上為幌子，在台灣地區以類似老鼠會之傳銷方式向投資客戶吸收資金，致使廣大投資人誤以為係招攬合法投資、節稅之理財避險工具，因而陷於錯誤而匯款投資之事實，而經檢察官另案提起公訴，嗣經臺灣高雄地方法院以91年度重訴字第44號案件判決，認定被告乙○○所涉上開事實與本案所起訴之全富公司及英皇公司部分之事實為同一案件，係犯95年7月1日修正施行前刑法第340條之常業詐欺罪，而判處被告乙○○有期徒刑6年，併科罰金新臺幣5億元，現仍在本院另案審理中，有該案起訴書、判決書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等附卷可稽（見本院上訴卷第85-92頁、本院卷第25頁、第122-204頁）。又被告2人雖確有上開招攬投資及客戶依指示匯款至英皇公司帳戶之事實，業如上述，但依扣案證物所示，英皇公司是否確有為期貨交易之事實，尚非無疑。
㈣又查，依據卷附英皇公司與客戶之委任協議書內容有「所需
擔保金」、「追加擔保金」、「附加擔保金」等約定條款，有該委任協議書附卷可稽（見原審卷第59-62頁）；又參諸全富公司之宣傳資料，其係引進「儲蓄型外幣避險方案」（簡稱PMA），投資人可委託在國外操作七大工業國外幣之現貨及期貨買賣，英皇公司會委任專業經理人代為操作，投資人所投入之資金，均存入英皇公司之帳戶；該方案操作績效良好，歷年獲利均在20%以上；且此部分之獲利因係境外所得，無庸課稅，為合法之避稅工具，故其投資內容為外匯交易買賣，有該宣傳資料附卷可稽（見90偵6508號卷第35-37頁），足認英皇公司係以投資外匯買賣交易為由，向投資人招攬投資。而其買賣外匯時，並無需於繳交足額之買賣價金，而僅須繳交每單位（口數）一定金額（1萬美元）之「保證金」，即可進行外匯買賣交易，故該公司向投資人所宣傳之投資標的，乃係外匯保證金交易，應可認定。
㈤惟本案在全富公司查扣之上開資料，則尚不能認定投資人將
資金匯入英皇公司帳戶後，英皇公司是否確從事上開所稱之外匯保證金交易。又查上開全富公司向客戶所稱在香港進行外匯保證金交易的「英皇國際投資公司」（EmperorInternationalInvestmentco.），係向香港商業登記署申請登記之公司，其業務性質登記為「TRADING」，有行政院大陸委員會香港事務局97年4月16日（97）港局商字第0197號書函及檢附之商業登記冊內的資料摘錄核證本附卷可憑（見本院卷第114-118頁）；而香港金融業，包括銀行、證券、期貨、外匯、匯款代理人及貨幣兌換商，必須申領相關執照才能經營相關行業，而香港金融業監管機構為：（一）監管銀行為香港金融管理局及香港銀行公會；（二）監管證券及期貨為香港交易所；（三）監管財務信貸及匯款代理人及貨幣兌換商為警務署。再經行政院大陸委員會香港事務局瀏覽香港公司註冊署公司註冊登記紀錄，無符合以中文「英皇國際投資公司」及英文EMPERORINTERNATIONALINVESTMENTCO.之公司註冊登記紀錄，另有「皇家國際投資有限公司」（2006年10月14日成立）（「EMPERORINTERNATIONALINTESTMENT
CO.,LIMITED」）及「英皇國際投資有限公司」（成立於2003年6月11日）（「ANGLOKINGEMPERORINTERNATIONALINVESTMENTSLIMITED」發行股本均為港元1萬元，已繳股本分別為港元0元及2元，判斷疑似紙上公司。且經瀏覽上開香港金融監管機構網址，無該「皇家國際投資有限公司（「EMPERORINTERNATIONALINTESTMENTCO.,LIMITED」）及「英皇國際投資有限公司」（「ANGLOKINGEMPERORINTERNATIONALINVESTMENTSLIMITED」持有經營上開期貨或外匯交易執照之紀錄，亦有該局96年7月20日（96）港局商字第0467號函及所附網上查冊中心資料（包括目前已散或仍在登記冊上的資料）可為佐證（見本院更㈠審卷二第48-56頁）。據上足認雖然香港確有名稱為「英皇國際投資公司」（EmperorInternationalInvestmentco.），但其在香港並未領有經營金融業之相關執照，則該公司是否在香港經營上開外匯保證金交易之期貨交易，實屬可疑。
㈥另上開在香港登記業務為「TRADING」之「英皇國際投資公
司」，登記辦事處地址為：「12/F.,HONGKONG,161-7,DE
SVOEUXROAD,CENTRAL,H.K.」，亦有上開行政院大陸委員會香港事務局書函可稽；然本案匿名檢舉人向臺灣高雄地方法院檢察署所提出檢舉信所附之中英文版本之英皇公司事業委任書，其上記載之公司地址則為「香港、北旺角英皇道
338號906.9樓」，亦有該中英文事業委任書在卷可稽（見89他1620號卷第6、7頁），則二相對照，公司地址顯然不同。則被告2人上開所辯：英皇公司未實際下單從事外匯保證金交易，是騙局等語，即非無可能。
五、此外，又查無證據足證，被告2人前後所任負責人之全富公司，所招攬客戶投資匯款之英皇公司，確有下單從事外匯保證金交易之事實，即無證據可證明本案有實際之期貨交易存在，自難認公訴意旨所指被告2人上開仲介、顧問、經理等服務行為係期貨顧問、期貨經理或其他期貨服務行為。從而，公訴意旨所指被告2人犯期貨交易法第112條第5項之犯行，尚屬不能證明，參諸上開法條說明及判例意旨，自應為被告2人無罪之諭知。
六、原審未查，遽為被告2人有罪之判決，尚有未合。被告2人上訴意旨否認犯罪，非無理由，應由本院予以撤銷改判，並諭知被告2人無罪。至被告2人有無明知實際並無外匯保證金交易存在，而基於詐欺或常業詐欺之故意，以全富公司名義，向上開各客戶詐取財物，因起訴書並未論及，且與違反期貨交易法之基本社會事實全然不同，自非本院所能審酌，應由檢察官另行依法處理。被告乙○○所涉犯常業詐欺部分，經原審法院以91年度重訴字第44號判決，現由本院96年度金上重訴第4號審理中；被告甲○○此部分尚未經起訴，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國97年6月4日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年6月4日
書記官曾允志