臺灣高等法院105年度上訴字第1309號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1309號刑事判決

裁判日期：民國105年07月26日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1309號上訴人即被告 陳嘉豪 選任辯護人 賴昱任 律師(法律扶助)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第633號，105年4月20日第一審判決(起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第8478、8479號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳嘉豪未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1所示之物沒收。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號3至6所示之物均沒收。上開所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年。
事實
一、陳嘉豪知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國101年間2、3月間某日，在新北市○○區○○路○段○○○○號8樓租屋處，收受真實姓名、籍不詳自稱「 楊紹彥 」所交付如附表編號1、2所示具殺傷力之改造手槍1支(含彈匣1個)及子彈2顆而持有之。
二、陳嘉豪知悉愷他命(Ketamine)、 芬納西泮 (Phenazepam)均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上，竟另基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104年4月6日凌晨某時，攜帶前開槍枝、子彈供作防身之用，前往臺北市○○區○○○路○段之「艾美酒店」，向綽號「 小四 」之成年男子，以新臺幣(下同)3萬5,000元之代價，購入愷他命2包(純質淨重118.28公克，驗餘淨重詳附表編號3)及含有愷他命、芬納西泮成分之藥錠8.5顆(8顆及1顆碎錠，重量詳附表編號4)而持有之。嗣於同日上午8時55分許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○號前，因形跡可疑為警攔查，經警徵得其同意後實施搜索，當場自其隨身包包內查扣如附表編號1至4所示之槍枝、子彈、第三級毒品，及其所有如附表編號5、6所示用以磅秤前述所購得毒品重量之電子磅秤1個及用以包裹前開毒品之包裝袋3個，始悉上情。
理由
一、當事人及辯護人，對於以下本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳嘉豪坦承不諱。且扣案如附表編號1、2所示之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1支(含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000)，係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，其中1顆係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，另1顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局104年5月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽(偵字8479卷第86-88頁)。又扣案之白色晶體2包、橙色圓形錠8.5顆(重量詳如附表編號3、4所示)，經分別鑑定檢出愷他命、芬納西泮成分，其中愷他命2包之純質淨重達118.28公克等情，有衛生福利部食品藥物管理署104年4月20日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、內政部警政署刑事警察局104年5月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足憑(偵字8478卷第80、93-94頁)。此外，復有附表所示之物扣案可佐，足徵被告前開任意性自白核與事實相符，堪予採信。另關於被告收受槍枝、子彈之時間、地點，被告於偵訊中先陳稱：扣案槍枝、子彈係「楊紹彥」於99年在五股成泰路附近交付等語(偵字8479卷第56頁)；繼於原審供稱：100年初我跟「楊紹彥」一起住在五股成泰路，有時他會到○○○區○○路的住處，他就把槍枝放在我那邊等語(原審卷第43頁)；嗣經本院就上開齟齬處令被告確認，被告明確供承：「楊紹彥」將槍枝、子彈放在我那邊後大約2、3個月死亡，他是在101年5月死亡，所以是在101年農曆過年後之2、3月間將槍枝、子彈放在我三重的租屋處等語(本院卷第71-72頁)，是被告於本院之陳述既屬明確、具體，自較可採，應予敘明。本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必
先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，二者之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。附表編號1、2所示槍枝、子彈固係「楊紹彥」交付被告，惟被告於本院準備程序供稱：「楊紹彥」沒有說要伊代為保管，只說放在伊這裡，「楊紹彥」留下槍枝、子彈後約2、3個月死亡，伊從新聞得知等語(本院卷第70頁)，是「楊紹彥」並無委託被告代為保管、藏匿該槍枝、子彈，且被告於得知於「楊紹彥」死亡後，仍繼續持有之，足徵被告係為自己而占有管領該槍枝、子彈。 又愷 他命、芬納西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，而扣案如附表編號3所示之愷他命2包純質淨重為118.28公克，足認被告持有第三級毒品純質淨重已逾20公克。是核被告就事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪；就事實所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告以一行為同時持有改造手槍及子彈，觸犯前開
2罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因詐欺案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑2月
確定，甫於102年5月1日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯有期徒刑之上開2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢辯護人雖指稱被告係一時思慮不周，而單純收受、持有槍枝
，並無作為不法行為之用，對於社會亦無造成實際損害，犯罪情節輕微，且犯後深具悔意，態度良好，就此部分犯罪情節及各項情狀來看，縱科處最輕本刑之刑度仍嫌過重，符合刑法第59條酌減其刑之規定云云。惟按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告持有扣案手槍、子彈之時間甚長，持有期間雖未持之犯案，然衡以被告自承：因為第一次跟「小四」買的時候毒品有少，當時有爭執，這次我買只有我一個人去，帶槍枝是為了防身等語(偵字84778卷第51頁背面、本院卷第71頁)，其為購買毒品而攜槍、彈前往，已對社會治安造成潛在危險，情節非輕，復綜觀被告犯罪之動機、目的、手段及其他一切情狀，尚無任何客觀上顯然足以引起一般同情之處，要無情輕法重之可言，自無刑法第59條規定適用。辯護人前開所指，尚無可採。
四、原審認被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠關於被告收受附表編號1、2所示槍枝、子彈之時、地，原判決認定與本院上開認定不符，已有違誤。㈡刑法關於沒收之規定業已修正並施行，原審未及比較新舊法(詳所述)，亦有未合。被告上訴意旨略以：被告於案發後就持有槍彈、毒品之犯行始終坦承不諱，坦白供承槍彈之來源及去向，依法自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑；且原審未詳予審酌刑法第57、59條，量刑殊嫌過重云云。經查：㈠犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，雖於偵查或審判中自白，然並未因而查獲該槍砲、彈藥之來源，自與該條例第18條第4項前段規定應予減輕或免除其刑之要件不合。本案被告固供稱扣案槍枝、子彈來源係「楊紹彥」，然其亦自陳「楊紹彥」已於101年5月間死亡，自無查獲「楊紹彥」之可言；再稽之卷內資料，並無被告之供述而查獲有其他槍枝，亦無因其供述而防止重大危害治安事件發生之具體事證，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定不符，無從據此得邀該規定之寬減。㈡本案被告無刑法第59條規定之適用，已如前述。且刑之量定，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決就被告之犯行，已以其責任為基礎，並依刑法第47條第1項規定加重其刑後，審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違罪責原則或公平原則，即不得遽指為違法。從而，被告之上訴為無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無故持有具殺傷力之改造手槍、子彈，犯罪情節非輕，且其同時持有槍、彈，即處於隨時可使用之狀態，極有可能以之傷人，對他人生命、身體產生極大潛在危險，有害社會治安；又明知毒品殘害人之身體健康，竟仍購買數量甚鉅之第三級毒品，所為自應嚴予非難。惟考量被告於偵、審階段均坦認犯行，犯後態度尚佳，兼衡其自述在馬來西亞出生，最高學歷為國中畢業，現擔任派遣工，日薪1,000元，尚有母親須扶養等智識程度及生活狀況(原審卷第58頁背面，本院卷第72頁)，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨就所科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準；另就所處有期徒刑部分定其應執行刑。
六、刑法關於沒收規定業於被告行為後之104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。修法後明定沒收為刑罰(包括從刑)及保安處分以外之獨立法律效果，並擴大利得沒收範圍(第38條之1第2項、第3項)、增列追徵價額之規定(第38條第4項、第38條之1第3項)，復參考德國刑法體例，增訂估算條款(第38條之2第1項)、過苛調節條款(第38條之2第2項)、返還被害人條款(第38條之1第5項)等，故沒收之實質內容已有變更，非僅單純文字修正或條文項次調整，自應為新舊法比較，並依刑法第2條第2項規定，適用裁判時(即修正後)之法律，合先敘明。爰依修正後刑法規定說明如下：
㈠扣案如附表編號1所示改造手槍1支，及附表編號3、4所示之
第三級毒品，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，分別於被告所犯罪刑項下宣告沒收。
㈡扣案如附表編號5所示，用以包裝附表編號3、4所示愷他命2
包及含愷他命及芬納西泮成分藥錠之包裝袋共3個，具有防止毒品裸露、逸出之功用，並便於攜帶，自屬被告所有供持有第三級毒品所用之物。扣案如附表編號6所示電子磅秤1個，乃被告所有並用以磅秤其向「小四」之人所購得而持有毒品重量之物，此據被告自陳明確(本院卷第71頁)，亦屬被告所有供持有第三級毒品所用之物。前開物品均應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯持有第三級毒品之罪刑項下併予宣告沒收。
㈢扣案如附表編號2所示之子彈2顆，業於鑑定時試射而喪失子
彈之作用與性質，已非違禁物；縱認係供犯罪所用且屬被告所有，然既不具殺傷力，其沒收欠缺刑法上之重要性，不予宣告沒收。
㈣扣案如附表編號7所示之米白色粉末3包，經鑑定僅檢出非列
管之BK-MDEA成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心104年4月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可考(偵字8478卷第86頁反面)，該等粉末與如附表編號8至10所示之手機2支與現金等物品，均非屬違禁物品，復無證據證明與被告前開犯行有何直接關聯，是此部分物品自均無從予以宣沒收。另附表編號8至10所示之物，業經原審法院於105年2月2日以105年度聲字第284號裁定准予發還被告在案，附此敘明。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第2條第2項、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項、第2項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國105年7月26日
刑事第六庭審判長法官洪于智
法官邱忠義法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國105年7月26日附錄：本案論罪科刑法條全文論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬─────────────────┐│編號│名稱及數量│鑑驗結果│├──┼──────────┼─────────────────┤│1│改造手槍1支（含彈匣1│改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝│││個，槍枝管制編號1102│，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正│││135063號）│常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷││││力。│├──┼──────────┼─────────────────┤│2│子彈2顆│其中1顆係口徑9mm制式子彈，經試射││││，可擊發，認具殺傷力；另1顆係非制││││式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金││││屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺││││傷力非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑││││9.0±0.5mm金屬彈頭而成，可擊發，││││認具殺傷力│├──┼──────────┼─────────────────┤│3│第三級毒品愷他命2包│白色晶體2包，驗前總毛重123.96公克│││（總純質淨重118.28公│（包裝塑膠袋總重約2.02公克），總淨│││克，驗餘總淨重121.8│重約121.94公克，取樣0.14公克鑑驗用│││公克）│磬，驗餘總淨重約121.8公克，檢出第││││三級毒品愷他命成分，純度為97%，驗││││前總純質淨重118.28公克。│├──┼──────────┼─────────────────┤│4│含第三級毒品愷他命及│橙色圓形錠，送驗時重量2.18536公克│││芬納西泮成分之藥錠8.│，驗餘重量1.99370公克（均含送驗之│││5顆（8顆及1顆碎錠│夾鏈袋及標籤紙），檢出第三級毒品愷│││，總毛重1.99370公克│他命及芬納西泮成分。│││，含送驗之夾鏈袋及標││││籤紙）││││││├──┼──────────┼─────────────────┤│5│包裝上開附表編號3、││││4所示毒品之包裝袋共││││3個││├──┼──────────┼─────────────────┤│6│電子磅秤1個││├──┼──────────┼─────────────────┤│7│含未列管之BK-MDEA成│米白色粉末2包，總毛重1.4090公克（│││分之粉末3包│含3袋3標籤），總淨重0.6740公克，││││取樣0.0015公克鑑驗用磬，驗餘總淨重││││0.6725公克，檢出未列管之BK-MDEA成││││分。│├──┼──────────┼─────────────────┤│8│廠牌HTC之黑色手機1││││支（IMEI：0000000000││││14962，無SIM卡）││││││├──┼──────────┼─────────────────┤│9│廠牌LG之黑色手機1支││││（IMEI：000000000000││││809，無SIM卡）││││││├──┼──────────┼─────────────────┤│10│現金新臺幣9萬,571元││││（仟元鈔票90張、佰元││││鈔票1張、50元硬幣1個││││、拾元硬幣2個、壹元││││硬幣1個）││└──┴──────────┴─────────────────┘