裁判字號：臺灣宜蘭地方法院89年訴字第163號民事判決
裁判日期：民國91年10月01日
裁判案由：損害賠償
臺灣宜蘭地方法院民事判決八十九年度訴字第一六三號
原告乙○○
丁○○訴訟代理人 簡坤山 律師被告丙○○
甲○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告丙○○應給付原告乙○○新台幣壹佰玖拾萬元，及其中新台幣壹佰伍拾萬元自民國八十七年十二月三十日起算，其中新台幣肆拾萬元自民國八十八年二月十三日起算，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丙○○應給付原告丁○○新台幣壹佰捌拾萬元，及其中新台幣壹佰伍拾萬元自民國八十七年十二月三十日起算，其中新台幣參拾萬元自民國八十八年二月十三日起算，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告乙○○、丁○○分別負擔六分之一，餘由被告丙○○負擔。
本判決原告勝訴部分，原告乙○○以新台幣陸拾叁萬元、原告丁○○以新台幣陸拾萬元現金或等額之第一商業銀行羅東分行可轉讓定期存單為被告丙○○供擔保後，得假執行。但被告丙○○如於假執行程序實施前，分別以新台幣壹佰玖拾萬元、新台幣壹佰捌拾萬元為原告乙○○、丁○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告乙○○新台幣（下同）二百八十萬元，及其中一百五十萬元自民國八十七年十二月三十日起算，其中四十萬元自八十八年二月十三日起算，其餘九十萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應連帶給付原告丁○○二百七十萬元，及其中一百五十萬元自八十七年十二月三十日起算，其中三十萬元自八十八年二月十三日起算，其餘九十萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）原告願以第一商業銀行羅東分行可轉讓定期存單或現金供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告乙○○、丁○○為夫妻關係，八十七年十二月二十九日向訴外人 林松山 購買坐○○○鄉○○段一一九０、一一九一地號土地上「透天傳家」之編號Ｂ１（乙○○名義）及Ｂ２（丁○○名義）預售屋。其中Ｂ１房地之價金為一百九十萬元（分別為房屋九十萬元，基地一百萬元），Ｂ２房地之價金為一百八十萬元（分別為房屋八十萬元，土地一百萬元），原告均已付清買賣價金。蓋建商林松山與地主簽署合建契約後，缺乏資金，為籌措合建保證金等需要，遂找原告商量，將合建分配所得之建物，其中編號Ｂ１、Ｂ２兩四棟預售屋，以總價三百七十萬元售予原告，價位較便宜，但條件是必須先一次付清全部價款，以利伊取得資金。嗣後林松山亦將其餘Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ８、Ｂ９等五幢預售屋亦陸續以每幢二百七十萬元至二百九十五萬元不等之價格出售。
（二）嗣後林松山仍因週轉不靈，而將合建權利讓與被告丙○○及甲○○，彼等於八十八年六月七日簽署「轉讓同意書」約定：「由丙○○承受甲方（即林松山）所有合建契約書上之權利義務及法律責任，由丙○○共同出資繼續完成甲方未完成之工程，．．．甲方已預售編號Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ８、Ｂ９等七戶已收款項歸甲方，未收款項由丙○○收受，此同意書訂立後，買方等七戶之權利義務及法律責任即由丙○○共同承受．．．」契約並由被告丙○○及甲○○共同簽署。承買戶就上開由被告繼受第三人林松山之契約上權利義務乙事，並無異議。且被告二人於承接上開工程後，亦已將其中Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ８、Ｂ９等五戶之起造名義變更給其他承買戶，惟就原告所購之Ｂ１、Ｂ２二戶之起造名義，卻不肯變更為原告名義，甚至以偽造文書方式，將之變更為被告丙○○之子 林國棟 、 林龍 賜名義，完全否認原告之權利。
（三）原告與林松山簽署系爭房地買賣契約，被告共同向林松山承受系爭工程，繼受林松山之契約上地位，原告自得直接對被告行使原證一、二「房地買賣契約」之契約上權利：
１、原告夫婦與林松山間確有系爭房屋買賣契約之法律關係存在：⑴原告買受系爭房地之付款證明如下：
①八十七年十二月二十九日簽約當日付款三百萬元，全部以支票給付，金額分別為：
ａ一百萬元：該款項由原告丁○○以其中國農民銀行帳戶之存款，向該銀行購買
台灣銀行支票（見原證五第一、二、三張支票及取款憑條影本）交付 陳麗鳳 （林松山之配偶）收執，事後林松山將該支票轉付給被告甲○○作為合建保證金（見卷附證人陳麗鳳於八十九年十月五日呈庭之甲○○簽收單據），並由甲○○提示兌現(見原證五第二張支票影本背面簽章)。
ｂ一百一十萬元：該款項由原告丁○○以原告乙○○之彰化銀行帳戶(0000
0000000─二００)之存款，向該銀行申購台銀支票（見原證五第四張申請書代收入憑條及取款憑條影本)交付給陳麗鳳，再轉入高力通建設股份有限公司(下稱高力通公司)專用之花蓮區中小企業銀行 林麗美 （林松山胞妹）帳戶（見原證八存摺影本）。
ｃ四十萬元：該款項由原告丁○○以其五結鄉農會帳戶（0000000000
00）之存款，購買該農會支票（見原證九存摺影本及原證五第五張支票影本）交付陳麗鳳收執後，由陳麗鳳將該支票轉入高力通公司之上揭林麗美帳戶（見原證八存摺）。
ｄ五十萬元：該款項由原告丁○○以其羅東郵局帳戶（見原證十存摺─帳號：0
000000號）之存款，購買郵局支票（見原證五第六張支票影本）交付陳麗鳳收執後，由陳麗鳳轉入上揭林麗美之帳戶（見原證八存摺）。
②八十八年二月二日給付四十一萬九千元：該款項係由原告丁○○以其羅東鎮農
會帳戶（帳號：00000000000000號）之存款，向該農會購買行庫支票（見原證十一存摺影本）交付陳麗鳳收執後，由陳麗鳳提示兌現（見原證六支票影本背面簽名）。
③八十八年二月十二日給付二十八萬一千元：八十八年二月十二日訴外人 陳清萬
給付原告貨款三十萬元（此部分事實業經證人陳清萬於八十九年十一月九日到庭證述），原告將其中二十八萬一千元轉付給陳麗鳳（此款項與前揭四十一萬九千元共計七十萬元），業經陳麗鳳證陳屬實（見八十九年十月五日筆錄）。④以上全部價款三百七十萬元，原告確已交付證人陳麗鳳收受，是以原告與林松山間就系爭房地確有買賣之事實，應無疑義。
⑵再被告丙○○於八十八年六月七日與訴外人陳麗鳳所簽署「約定書」之內容（見
原證十三），可證明系爭工地預售屋只剩四戶未出售，從而證明系爭工地編號Ｂ１及Ｂ２房屋確實已有買賣之事實，說明如下：
①查系爭工地轉讓給被告前，工地內之預售屋全部均為訴外人陳麗鳳所銷售，陳
麗鳳並獲取仲介費，而部份客戶經陳麗鳳仲介系爭工地之其餘預售屋後，雖未馬上成交，但已在考慮中，將來很有可能會買受，而系爭工地轉讓給被告後，雖仍由陳麗鳳繼續仲介預售屋，但被告亦可自行出售，則陳麗鳳先前仲介之客戶，若直接向被告購買預售屋，陳麗鳳即失去原本可獲得之仲介費，故被告二人與林松山於八十八年六月七日簽署轉讓同意書當天，陳麗鳳即另與被告約定尚未出售之編號Ｂ３、Ｂ７、Ｂ１０等預售屋，出售底價為二百六十萬元，編號Ａ棟預售屋底價為四百萬元，如出售之價金超出上開底價部份，雙方各分一半之金額，且任何一方與買受人辦理預售屋簽約時，必須會同他方到場，俾確認買賣之價金，此有證人陳麗鳳於八十九年十月五日呈庭之約定書可查。
②由陳麗鳳與被告所簽署之約定書內容：「座落土地位於○○鄉○○段一一九０
、一一九一地號內建築圖編號：Ｂ３、Ｂ７、Ｂ１０、Ａ棟（任一間），房屋未售出，雙方約定Ｂ３、Ｂ７、Ｂ１０底價二百六十萬，Ａ棟底價四百萬：：：」，與原證三轉讓同意書附表所列未出售之預售屋完全相符，顯證系爭工地之預售屋只剩上開四戶未售出，其餘均已出售，足證系爭工地編號Ｂ１及Ｂ２房屋確定已有買賣之事實，甚明。
⑶關於林松山有無權利出售該七棟房屋，說明如下：
①系爭工地中已出售之七棟房屋（包括Ｂ１及Ｂ２）均分歸建商林松山所有，林松山當然有權利出售系爭二棟房屋給原告，買賣契約當然有效：
ａ查系爭工地預售屋共興建十六戶，即編號Ｂ棟十戶，編號Ａ棟六戶，地主與建商以口頭約定：「甲、編號Ｂ棟十戶全部及編號Ａ棟其中一戶分配建商所有。
乙、編號Ａ棟餘五戶分配地主所有。」此由原證三轉讓同意書附表中僅列編號Ｂ１至Ｂ１０及編號Ａ等十一戶，即可資佐證，蓋因上開房屋分配結果，故林松山與被告於原證三轉讓同意書附表中，才會僅列編號Ｂ１至Ｂ１０及編號Ａ等十一戶，而非詳列全部十六戶，並約定已出售七戶房屋之權利義務及法律責任由被告等共同承受。
ｂ又原證三轉讓同意書內容約定「甲方（指林松山）已售本土地編號『Ｂ１、
Ｂ２、Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ８、Ｂ９』等七戶以已收款項歸甲方，未收款項由丙○○收受，此同意書簽立後，買方等七戶之權利義務及法律責任即由丙○○共同承受．．．」，上開內容經被告甲○○(為地主之一，並為其他地主之受託人)確認無訛後簽名，顯見地主亦承認上開已出售之七棟房屋分配給林松山之事實，否則，被告甲○○於簽約當時，對於林松山出售上開七棟房屋，為何不即提出異議，足證上開七棟房屋（包括系爭二棟房屋）確已分配給林松山所有，應無疑義，是以林松山出售系爭二棟房屋給原告，買賣契約當然有效。②買賣契約之出賣人並不以所有人為必要，故不論系爭工地已出售之七棟房屋是
否分歸林松山所有，原告與林松山間所訂立系爭房屋之買賣契約均當然有效。被告繼受林松山之契約上地位，自應負契約上責任。
２、被告一再主張：「原告與林松山間係合夥關係，並無買賣關係，系爭房地買賣契約乃虛偽訂立」云云，顯然是為了推卸責任而歪曲事實，析述如下：
⑴上揭同意書內容明確載明林松山預售編號「Ｂ１、Ｂ２」房屋（即原告買受預售
屋），且該同意書之附表並詳列已出售房屋之總價，及各承買戶之未收款，其中Ｂ１、Ｂ２二戶總價「三百七十萬元」，未收款為「０」（見原證三）茍系爭房地為原告與林松山偽立買賣契約，則被告於簽署上揭同意書時，為何不即提出異議，而於上揭同意書及附表上署名蓋章並按捺手印，豈不違反常情；又證人陳麗鳳於八十九年十月五日筆錄證稱：「原證三之同意書後的附表，『是為了詳細標示房屋明細，並將已經賣出及未賣出的房子，及已賣出房子中已收及未收的價款詳細列出』．．．」等情，上揭附表既為詳列已出售及未出售房屋之明細，則被告於簽署上揭同意書前，理當會詳加審視無誤後，始在同意書上簽名蓋章，則被告對於上揭同意書內容及附表之明細既無異議，其事後主張原告與林松山係合夥並偽立買賣契約，即難自圓其說。
⑵另被告於八十九年九月十一日聲請狀主張：「訴外人林松山以高力通建設股份有
限公司名義將系爭承攬工程委由 林建章 承包．．．『另向客戶收取預售屋價款六六五萬元』．．」云云，顯然已自認原告與林松山間系爭房屋之買賣關係存在，蓋原證三同意書之附表所載，林松山向各承買戶已收房屋價款合計為六百六十五萬元，其中包括原告所支付之系爭房屋價款三百七十萬元在內，而林松山向承買戶收取上開預售屋價款，係基於與各承買戶間所存在之預售屋買賣契約關係，是故原告與林松山間若為虛偽買賣，則林松山即不可能向原告收取系爭房屋價款三百七十萬元，從而被告所稱「林松山向客戶收取預售屋價款六六五萬元」，已堪足證明原告與林松山間確有買賣契約之法律關係存在無疑。
⑶再證人 陳春換 於八十九年八月二十九日筆錄證稱：「（問：當時原告乙○○有無
提到Ｂ一及Ｂ二化糞池弄錯了請他修正？）答：有，大約在八十八年三月。」等情，亦可資佐證原告與林松山間系爭房屋買賣之事實，蓋原告若未買受系爭房屋，即不可能僅要求證人修改Ｂ一及Ｂ二化糞池之管線，是以被告主張原告與林松山以返還退夥金而偽立買賣契約云云，實乃被告杜譔之詞，要無可採。
⑷原告與林松山間就系爭房屋買賣之初，約定總價款三百七十萬元必須一次付清，
原因係林松山為籌措合建保證金（約三百萬元），但原告當時因無法一次湊足三百七十萬元，故林松山要求原告先行付款三百萬元，以利伊取得資金，餘款七十萬元事後補足；原告與林松山間約定一次付清全部價款之真義，乃以林松山籌足合建保證金為已足，而非必須一次付清全部價金三百七十萬元不可，否則林松山何以會要求原告一次付款三百萬元，且由轉讓同意書附表，其他預售屋買戶已支付之價金，僅為數十萬元，與原告已全部付清價金之情形相較懸殊，原告若非因系爭房屋較便宜，實不可能於買賣之初即一次付款三百萬元。
⑸又原證一、二契約書之付款明細表均無註明「現金」等字，亦未約定以現金付款
，被告所辯「付款明細表均註明收款現金並非支票，買賣契約係屬虛偽」云云，顯然虛構事實，要無可採。
⑹就被告答辯：「買賣契約及付款明細表既係八十七年十二月二十九日 同乙天 所寫
，如係八十八年二月二日付款四十一萬九千元，八十八年二月十二日付清餘款，豈有八十七年十二月二十九日林松山已書明收到原告乙○○一百五十萬元及四十萬元，丁○○收到一百五十萬元及三十萬元之理」乙節，要與事實不符，蓋：原證一、二之付款明細表所載「收到新台幣壹佰伍拾萬元正」部分，乃證人陳麗鳳於八十七年十二月二十九日簽約當日向原告等收受三百萬元時所寫，而原證一、二之付款明細表所載「收到新台幣肆拾萬元正」、「收到新台幣參拾萬元正」部分，係證人陳麗鳳於八十八年二月十二日原告付清餘款時，連同原告於八十八年二月二日已付款之四十一萬九千元（合計七十萬元），一併記載於上揭付款明細表上，被告指摘系爭房屋價金三百七十萬元於簽約當日同時記載在付款明細表上，顯然與事實不符。
⑺就被告答辯：「原告與林松山係合夥，並無買賣關係」乙節，要屬無據，自無可採，說明如下：
①原告與林松山就系爭工程確無合夥之關係，被告一再主張「原告與林松山係合
夥關係」云云，原告否認其事，此係有利於被告之事實，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，被告就上揭主張應舉證證明，惟被告迄未舉證以實其說，故無可採。
②被告聲請傳訊證人林建章、陳春換及 鄭欽雄 等人之證詞，並不能證明原告與林松山有合夥系爭工程之事：
ａ查證人林建章於八十九年八月二十九日雖到庭證稱：「約八十七年九月、十月
間林松山簽約時有告訴我他是跟原告乙○○合夥系爭工程」云云，惟同日筆錄證人林松山已當庭否認上開事實（參當日筆錄），且證人林建章與被告丙○○乃親兄弟之關係，其為有利於被告所作之上開供述，顯係偽證，且無任何事證足以佐證其所稱之合夥為真實，其證詞顯難採信。
ｂ證人陳春換於上揭筆錄證稱：「約八十八年三月我在做地下配管的時候，乙○
○來跟我聊天，他提到有一博士村工程他與林松山合夥，然後也說系爭工程他也有參加一部分。」云云，顯非事實，原告否認之，蓋證人陳春換於同日筆錄證稱：「（原告訴代問：當時原告乙○○有無提到Ｂ１及Ｂ２化糞池弄錯了請他修正？）答：有，大約在八十八年三月。」，原告之所以特別要求修繕Ｂ１、Ｂ２之預售屋，乃因Ｂ１、Ｂ２係原告所購買，否則原告茍真與林松山合夥系爭工程，即不可能僅要求證人修改Ｂ１及２二化糞池之管線而已，是以證人陳春換所稱「原告 向伊 表示有參加系爭工程之一部分」乙節，顯非事實，要無可採。
ｃ又證人鄭欽雄於上揭筆錄證稱：「我是系爭工程買主，大約八十八年三月間我
與林松山訂立契約，後來我去工地聽到有人說系爭工程乙○○有合夥一小部分。」「我確實有聽到乙○○有合夥系爭工程，是誰說的我並不記得了，但不是聽證人陳春換或原告乙○○說的。」云云，則證人鄭欽雄既係聽第三人之傳聞，而非親身聽聞原告或林松山之陳述，則第三人傳聞之證據，顯難採為本件認定事實之基礎。
３、被告丙○○及甲○○二人共同承受本件「透天傳家」建築工程：⑴被告甲○○確係共同承受本件「透天傳家」建築工程之轉讓契約當事人：
①查被告二人於八十八年六月七日所簽署之轉讓同意書，係由被告丙○○與甲○
○於該轉讓同意書上以契約當事人身分簽名捺章（見原證三）。上揭契約內容首端即載明「立同意書人為林松山及甲○○」，且由甲○○在上揭轉讓同意書上立同意書人欄下簽名，尤足證明被告甲○○於立約當時確係以轉讓契約當事人名義簽名，而非以地主個人身分見證上揭轉讓同意書而已。再者，上揭轉讓同意書上並無任何以甲○○為見證人之文字記載，被告甲○○一再狡稱其非轉讓契約當事人云云，自屬狡辯。
②上揭同意書中一再述及「共同承受」等字，矧證人林松山於八十九年八月二十
九日筆錄證稱：「轉讓同意書之前由我太太先擬稿，然後簽約時因為空格太小，故同意書中僅寫『丙○○共同』，但是代表二人」，又證人陳麗鳳於八十九年十月五日筆錄證稱：「我與林松山是夫妻，是本件工程的建商．．八十八年六月七日時，我同意將工程讓給地主甲○○及承包商丙○○即原證三之轉讓同意書，該同意書是由我所寫的，因為之前擬稿時空格太小，所以同意書內只列丙○○名字，但另記載共同二字即代表甲○○及丙○○。」等情，由證人之證詞內容，足證被告甲○○確與被告丙○○共同承受上開工程，否則，若只是被告丙○○一人單獨承受上開工程，證人陳麗鳳何必在上揭轉讓同意書內容中特別載明「共同承受」等字。
③又上揭轉讓契約書約定「乙方（指地主甲○○）向甲方（指林松山）所收押金
（指合建保證金）新台幣壹佰柒拾萬元整，則由『丙○○共同承受』．．」依前揭證人之說明，係指該保證金由丙○○與甲○○共同取得，而合建保證金係建商於合建時交付給地主以保證將來合建工程之完成，地主於合建完成後再將保證金全數返還給建商，上揭轉讓同意書約定，上開一百七十萬元合建保證金由被告丙○○及甲○○共同承受，此即證明被告甲○○確與被告丙○○共同合夥承受案內工程，否則上揭轉讓同意書為何約定保證金一百七十萬元由被告丙○○及甲○○共同承受，其理至明。
④再前揭合建權利轉讓過程中，均由被告二人一起出面與林松山及承買戶協商，
且證人 張宗祺 於八十九年十二月十四日到庭證稱：「大約在去年被告兩人（指被告丙○○及甲○○）到我事務所，時間我不太記得，他們拿了兩份文件，即證三之轉讓同意書包括附表的部分，要求事務所辦理起造人變更．．」等情，就房屋起造名義人變更過程中，亦為被告二人共同出面向張宗祺建築師洽辦，被告甲○○若非共同承受前揭合建工程，伊為何要參與前揭合建權利轉讓之協商事宜，並與被告丙○○共謀偽造文書、變更起造人名義，足見被告甲○○確係前揭轉讓契約之當事人無誤。
⑤原告又主張被告等於承受系爭工地後變更原起造人名義，將其中由建商分得之
房屋，未出售部分編號Ａ１、Ｂ７、Ｂ１０起造人分別變更在被告甲○○指定之親屬吳 袁桂英 、 吳汶宸 、 吳錫龍 之名義，而非變更為被告丙○○之名義，足見被告甲○○確承受合建契約之地位云云。
⑵本件合建債權已發生轉讓之效力。被告辯稱：「本件轉讓同意書依債權之性質，
屬不得讓與之債權，並未經全體地主甲○○、 曾金蓮 、 沈榮聰 、 沈金標 等同意，其轉讓不生債權及合建權利移轉之效力」云云，要無理由，說明如后：
①如前所述，被告甲○○不僅為合建權利移轉契約當事人，且代表全部地主同意
上揭合建權利之移轉，此有地主曾金蓮、沈榮聰、沈金標等人於八十五年四月十日共同出具予被告甲○○之委託書內容：「立委託書人曾金蓮、沈榮聰、沈金標茲因工作忙碌無法親自辦理與林松山先生合建事，特委託甲○○代為辦理並授權代理本人簽定合約事宜並負法令全責。」為憑（見原證四），是故上揭合建權利確已發生移轉之效力。
②又系爭工程完成一樓結構工程時，林松山因週轉不靈，由被告丙○○及甲○○
承受合建工程，並繼續施工至二樓，而被告由一樓施工至二樓之事實，由以下事實可資證明：
ａ八十九年五月二十六日答辯理由稱：「林松山以高力通建設股份有限公司名義
將合建工程委由林建章承包，惟林建章完成一樓結構工程．．乃不願繼續承攬系爭工程，嗣後林松山將上開工程於八十八年六月七日轉讓被告丙○○．．」ｂ八十九年七月二十一日答辯理由稱：「林松山與建築師將建築執照扣押，導致『丙○○進行至二樓結構』．．」。
ｃ八十九年八月二十九日筆錄，證人林建章稱：「由我負責系爭工程．．等我蓋到一樓的時後，因為他都沒有給付我工程款，所以一樓蓋完後我就沒有再蓋．
．」云云。
③由上開內容可知，系爭工程於八十八年六月七日轉讓被告丙○○前，林松山僅
完成一樓建築結構，被告承受系爭工程後，始繼續施工至二樓，職是，系爭轉讓同意書若未經全體地主之同意，矧被告引用之最高法院六十七年台上字第三四七二號裁判意旨所釋，則系爭工程被告極不可能自動施工至二樓，且地主亦不可能同意被告擅自施作二樓工程，足證系爭合建債權確已發生轉讓之效力無疑，足見被告所言乃狡辯之詞，不足採信。
（四）被告二人共同繼受林松山系爭房屋買賣契約之法律上地位，而系爭房屋買賣被告等業屬給付不能，且有可歸責於被告之事由，原告自得依民法第二百五十六條、第二百二十六條及第二百六十條之規定，解除買賣契約，並請求返還價金及損害賠償：
１、系爭房屋買賣已屬給付不能且有可歸責於被告之事由，原告自得依民法第二百二十六第一項、第三百五十六規定，解除系爭房屋買賣契約，說明如下：
⑴依買賣契約書第六條約定：「乙方應自建物開工日起於三百六十個工作天竣工」
，本件自八十七年十二月廿九日簽約迄今早已逾上開完工期限，卻仍無完工跡象，工地完全停擺荒廢中，而就原告所購Ｂ１、Ｂ２之房屋，不但起造名義已變更為他人名義，且整個工地因逾主管機關規定之完工期限，致建照執照已遭作廢無效，換言之，原告所購買之Ｂ１、Ｂ２房屋，已確定無法完成建築及作保存登記，從而亦無從移轉房屋所有權予原告，凡此自屬給付不能。
⑵被告答辯：「系爭土地經原告於八十九年二月十八日查封，被告無法繼續施工，自難歸責於被告丙○○」乙節，實屬狡辯，蓋：
①原告假扣押系爭土地，只是禁止被告將土地所有權移轉而已，並不影響被告之施工。
②況依買賣契約書第六條約定：「預售屋必須於三百六十個工作天竣工，以申請
使用執照之完工日為準」，而自八十七年十二月廿九日簽約迄八十九年二月十八日查封前，早就逾上開完工期限，系爭工地仍無完工跡象，是上揭假扣押乃在被告違約之後，且被告於假扣押前亦早已停工多時，工地完全停擺荒廢中，被告主張「系爭工地因原告查封無法繼續施工」乙節，實屬狡辯之詞，要不足採。
③至於被告引據之司法行政部五十四年十一月二日台五四函民六五二０號及五十
九年九月八日台五九函民決六四六四號解釋函文，其內容與本件事實完全不符，要難據此主張免責。
⑶就被告主張：「系爭預售屋於八十八年一月十三日開工，三百六十個工作天完工
，扣除星期假日及雨天無法工作，至原告聲請假扣押於八十九年二月十八日法院查封之日止，其工作天僅一二九日，並未超過三百六十個工作天之完工期限」乙節，乃狡辯之詞，說明如下：
①按原證一、二契約書第六條規定：「竣工期限：乙方應自建物開工日起參佰陸
拾個工作天竣工．．天災地變非人力所能抗拒之原因發生，而不能進行工程時，不在此限。」，而查「雨天」並非上揭契約條款所定天災地變之原因，自不能排除於上揭三百六十個工作天以外，況且全省各地之建築業者在雨天蓋房子的，比比皆是，並無在雨天不能進行建築工程之情形，被告上開主張三百六十個工作天扣除雨天無法工作云云，要屬無據。
②又原告假扣押系爭土地，只是禁止被告將土地所有權移轉而已，並不影響被告
之施工，何況被告於假扣押前亦早已停工多時，工地完全停擺荒廢中，毫無完工跡象，被告所辯原告聲請假扣押乙節，顯然為被告圖卸責任之詞而已，是以縱然依被告主張之系爭工地於八十八年一月十三日開工，則至原告提起本件訴訟主張解除契約之日止，扣除星期假日，共計三百九十六個工作天，早已經過上開契約所定三百六十個工作天之完工期限，是被告主張「三百六十個工作天完工，扣除星期假日及雨天無法工作，至原告聲請假扣押於八十九年二月十八日法院查封之日止，其工作天僅一二九日，並未超過三百六十個工作天之完工期限」乙節，委不可採。
⑷再被告主張系爭房屋無法完成係可歸責於林松山之事由乙節，要與本件無涉，蓋
如前述，被告二人共同向林松山承受系爭工程，即概括繼受林松山之契約上地位，則被告二人自應依房屋買賣契約之規定，完成系爭房屋之建築工程，並移轉系爭房屋所有權予原告，被告二人與林松山間合建權利轉讓之糾紛，此係渠等間之內部關係，自難據此對抗原告。
２、縱認本件並無給付不能，亦有給付遲延：系爭合建工程迄今早已逾完工期限，被告未依約將系爭工地編號Ｂ１及Ｂ２房地完工交付予原告，且任由系爭工地荒廢中。為此，原告先後於九十一年二月一日以宜蘭二支郵局第四八號存證信函催告被告限期交付系爭房地，及於九十一年二月十八日以宜蘭二支郵局第五五號存證信函再次催告被告限期交付系爭房地。原告自得解除契約，原告業於九十一年三月四日以訴狀繕本之送達，作為解除系爭買賣契約之意思表示通知。
３、原告行使解除權後，除依民法第二百五十九條規定請求回復原狀外，並得依第二百二十六條或第二百三十一條第一項規定請求債務不履行損害賠償，其賠償範圍，則依民法第二百十六條定之，茲分述請求內容如下：
⑴回復原狀請求權：訴外人林松山收受原告乙○○給付之價金一百九十萬元，原告
丁○○給付之價金一百八十萬元，已由被告承受此法律關係，則兩造間之契約既已解除，原告自得請求被告返還所受領之價金，及自受領價金時起按年息百分之五計算之利息。
⑵債務不履行之損害賠償：
①系爭房地買賣契約解約後，原告每戶損失可得預期利益九十萬元之損害，說明如下：
ａ系爭工地預售屋之買賣，除原告買受之系爭房地外，訴外人林松山另出售之五戶房地之買賣價金，分別如下：
編號Ｂ４：房屋面積一四五平方公尺，買受人 薛麗花 ，房地買賣總價金為二百七十五萬元（即房屋八十五萬元，基地一百九十萬元（見原證七之一）。
編號Ｂ５：房屋面積一四五平方公尺，買受人 楊舒萍 ，房地買賣總價金為二百九十萬元（即房屋九十萬元，基地二百萬元─見原證七之二）。
編號Ｂ６：房屋面積一三八平方公尺，買受人 吳育政 ，房地買賣總價金為二百七十萬元（即房屋九十萬元，基地一百八十萬元─見原證七之三）。
編號Ｂ８：房屋面積一四五平方公尺，買受人 楊燕秋 ，房地買賣總價金為二百九十五萬元（即房屋九十五萬元，基地二百萬元─見原證七之四）。
編號Ｂ９：房屋面積一四五平方公尺，買受人 楊清惠 ，房地買賣總價金為二百七十萬元（即房屋九十萬元，基地一百八十萬元─見原證七之五）。
ｂ上開預售屋編號Ｂ棟房屋部分，其他五戶承購戶之買受價格，均在二百七十萬
元至二百九十五萬元之間，其房屋面積除編號Ｂ６為一三八平方公尺外，餘四戶房屋面積均為一四五平方公尺(參原證七契約書)，與原告所購系爭房屋之面積相當（號Ｂ１為一四二平方公尺，編號Ｂ２為一四五平方公尺─見原證一、二)，且系爭房屋所在位置緊臨道路旁，不亞於其他五戶房屋所在之位置（見附件一附圖），與前揭五戶房屋之買賣價格相比較，系爭房屋買賣當時，每棟市價亦應在二百七十萬元以上。
ｃ再如前述，被告丙○○於八十八年六月七日與陳麗鳳所簽署契約書之內容：「
座落土地位於○○鄉○○段一一九０、一一九一地號內建築圖編號：Ｂ３、Ｂ
７、Ｂ１０、Ａ棟(任一間)，房屋未售出，雙方約定Ｂ３、Ｂ７、Ｂ１０底價二百六十萬．．．」由上開約定，編號Ｂ棟房屋每棟底價二百六十萬元，亦可證明系爭房屋買賣當時每棟市價至少在二百七十萬元以上無疑。
ｄ職是，原告以每棟低於市價近九十萬元之代價購買系爭房屋，被告若能如期交
屋，該九十萬元即為原告買賣當時能獲得之最低預期利益，而系爭房屋已屬給付不能，依前揭裁判意旨，上揭每戶九十萬元之預期利益之損失，即為原告所失之利益，原告自得依前開規定，請求被告賠償原告所失之利益。
４、綜上所陳，被告等共同繼受林松山買賣契約之法律上地位，而上揭房屋買賣被告等確已給付不能，且有可歸責於被告之事由，職是，原告自得依民法第二百五十六條、第二百廿六條及第二百六十條之規定，解除買賣契約，並請求返還價金三百七十萬元及損害賠償一百八十萬元。退步言，本件縱非給付不能，亦已給付遲延，原告仍能依民法第三百五十四條、第二百三十一條第一項、第二百六十條之規定，請求被告給付上開金額。
三、證據：提出
（一）乙○○房地買賣契約書
（二）丁○○房地買賣契約書
（三）轉讓同意書影本
（四）地主與甲○○之委託書一份
（五）台灣銀行羅東分行函（附支票反面一張）、支票影本四份
（六）羅東鎮農會支票影本
（七）其他買戶之房屋委託興建契約書、土地買賣契約書各五份
（八）林麗美存摺節本
（九）原告乙○○存摺節本
（十）原告丁○○郵局存摺節本
（十一）原告丁○○羅東鎮會存摺節本
（十二）付款分期明細表五份
（十三）陳麗鳳與被告丙○○之約定書
（十四）現場照片四禎
（十五）原告催告被告之存證信函二份
（十六）司法院秘書長函
（十七）內政部營建署函
（十八）存證信函影本一份為證，並（十九）聲請訊問：證人林松山、 林惠美 、陳麗鳳、陳清萬、張宗祺、雷秀美。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決願供現金或等值可轉讓定期存單擔保免予假執行。
二、陳述：
（一）原告乙○○夫妻與訴外人林松山係合夥，由林松山出名與被告甲○○於八十七年四月十日訂立合建契約書，由甲○○及其他土地所有人提供共有○○○鄉○○段一一九０、一一九一號土地與林松山合建，由林松山分得百分之六十，被告甲○○分得百分之四十坪數房屋，此有合建契約書為證（證一），並由林松山交付二十萬元及三十萬元支票，另付一百二十萬元合計一百七十萬元，暨約定土地移轉之增值稅二百五十萬元，由林松山代墊，做為保證金。然林松山旋即以高力通公司名義將上開合建工程委由林建章承包，並由林建章交付二百萬元押金與林松山，惟林建章已完成一樓結構工程共支出六百四十三萬七千五百元，而林松山僅支付一百一十六萬元，退回押金一百萬元，不足四百二十七萬七千五百元，連同未退還保證金一百萬元，合計五百二十七萬七千五百元並未給付林建章，並屢催不理，有存證信函可考（證二），林建章乃不願繼續承攬系爭工程。
（二）嗣後林松山將上開工程於八十八年六月七日轉讓被告丙○○，同時交付林惠美印章及身分證影本以供變更起造人名義，而被告丙○○必須負擔林松山已收款項及未付工程款及未完成工程，此有八十八年七月三十日之存證信函為證。嗣因已收款項之客戶迄未完成建築，而與林松山發生糾葛，林松山乃與建築師張宗祺謀議將建築執照扣押，導致被告丙○○進行至二樓結構已支出八百萬元而無法進行工程，亦有八十九年三月廿四日之存證可考，並有承買人鄭欽雄在鈞院結證。嗣後林松山並向地檢署告訴被告丙○○偽造文書，此有傳票可證，因建築師遲至八十九年四月六日始交付建照，又因已過期而必須重新申請，此為林松山所明知，從而原告明知本件林松山拒付工程款與林建章，而且甲○○亦不同意抵押貸款，乃乘機要求與林松山以合夥出資，充作買賣價金，進而虛偽訂立買賣契約，由其出面訴求被告解約返還價金及損害賠償。
（三）原告與訴外人林松山係合夥，並非買賣關係。本件乃原告與林松山虛偽買賣，其買賣關係當然無效：
１、原告主張訴外人林松山與地主合建後缺乏資金，而將合建分得房屋以三百七十萬元出售原告。按林松山與地主合建後，旋將合建工程以空頭之高力通公司名義與林建章訂立承攬合約，向林建章收取二百萬元保證金後，工程款四百多萬元分文未付，僅退回保證金一百萬元，尚有一百萬元未退還。又林松山主張向預售屋客戶收取六百六十五萬元價金，扣除其所自認之已付地主保證金一百七十萬元，餘款尚有五百九十五萬元之多，尚無所謂缺乏資金，而將房屋以三百七十萬元低價出售之理。
２、原告與林松山係合夥關係，業經承攬人林建章、水電承包商陳春換、承買人鄭欽雄等結證在卷。
３、原告以八十七年間交付合夥資金與林松山之三百萬元，進而以合夥金偽立買賣契約充為價金，此有原告起訴狀主張：「其中Ｂ１房地之價金為一百九十萬元，分別為房屋九十萬元、基地一百萬元。Ｂ２房地之價金為一百八十萬元，分別為房屋八十萬元、土地一百萬元，原告均已付清。原因為建商林松山與地主簽署合建契約後缺乏資金，為籌措合建保證金約三百萬元等需要，遂找原告商量，將合建分配所得之建物，其中編號Ｂ１、Ｂ２兩棟預售屋，以總價新台幣三百七十萬元售予原告，價位較便宜，但條件是必須先一次付清全部價款以利伊取得資金。」
４、原告八十九年七月二十七日準備書一爭點（二）之１載明：「原告夫婦向訴外人林松山購買『透天傳家』預售屋之經過，已詳如起訴書第壹段所載，並有原證一、二契約書為憑」亦自認一次全部付清現金。
５、買賣契約書之付款明細表亦載明合計收到乙○○一百九十萬元、丁○○一百八十萬元，並與其八十九年二月十一日假扣押聲請狀自認亦屬一致（證五）。
６、原告遲至八十九年八月廿九日與林松山所證價金給付之日期與其上開自認互異，而且為配合其合夥投資金之交付日期，乃改稱付款經過詳如八十九年九月二十日聲請狀第壹段所載。
７、林松山於八十九年八月廿九日證稱：「價金給付方式第一次拿到參佰萬，他開票給我。另第二次拿款約拿肆拾壹萬九千元，也是開票給我，餘款於簽約當時一次交付。」而原告則稱：「價金三百七十萬，八十七年十二月二十九日付三百萬、八十八年二月二月在付款四十一萬九千元、八十八年二月十二日付清款。」云云，亦與林松山所證不符。原告乃於八十九年九月二十日聲請傳證陳麗鳳證稱：「當天我並收了四張票，總金額三百萬元的支票，然後第二次付款是八十八年二月二日，那時我沒有簽在契約書上，尾款交付時我一起簽收。」又稱：「證一也是由我在同一天寫，包括付款明細表。」云云。三人所稱既互不相符，自難採信。
至證人陳清萬係丁○○之弟，其證言顯有偏頗，自難採信。
８、況買賣契約書及付款明細表既係八十七年十二月二十九日同乙天所寫，如係八十八年二月二日付款四十一萬九千元、八十八年二月十二日付清餘款，豈有八十七年十二月二十九日即已書明「收到新台幣」合計三百七十萬元之理，尤其一般建商慣例，收到支票亦應註明付款銀行、面額、發票人等，以資識別而竟以「收到新台幣」書寫，自屬現金至明。
９、林松山與被告丙○○之轉讓同意書並無附表，亦無將上開房地與原告成立買賣契約之記載，則被告丙○○何能詳加審視及主張原告與林松山偽立買賣契約。
１０、另林松山慣與地主合建收取預售房屋價款後拒付承攬工程款，業經林建章等結證在卷。
（四）被告甲○○並非轉讓同意書之當事人：
１、地主提供土地由建商建築房屋，對分歸地主之房屋與分歸建商之基地互易所有權為常態，由原告主張地主提供土地與建商合建，地主尚需完成建商之建屋工程為變態，應由原告負舉證之責。本件轉讓同意書係由被告丙○○承受工程，究與地主身分之甲○○無干，轉讓同意書已有明載：「林松山與甲○○於八十九年四月十日訂立合建契約書，由林松山出資，甲○○提供土地共同合建，系爭土地同意由丙○○承受林松山所有合建契約書上之權利義務及法律責任」等語。
２、被告甲○○僅以個人地主身分，見證林松山轉讓所受押金一百七十萬元由被告丙○○承受而已，並非轉讓契約當事人，林松山及陳麗鳳夫妻所證被告二人共同承受合建契約，並非事實。
３、前開合建權利轉讓，被告甲○○僅以個人地主身分急予促成建屋，取得分歸地主之房屋而協助轉讓契約當事人被告丙○○與建商或建築師協商，自屬正常之舉，不能即認由被告二人共同承接上開工程。
（五）本件依債權之性質，未經全體地主同意，不生債權移轉之效力。
１、八十九年四月十日被告甲○○等與林松山所訂合建契約書第十九條明定，附件一為使用同意書、附件二為全權訂立本契約同意書，合建契約之轉讓在後，其轉讓應未經地主事先同意。
２、八十九年四月十日委託書載明：「乙方地主等受託人，即依其他地主吳錫龍等四人委任，與林松山合建簽訂合約事宜」。則甲○○所受其他地主之委託僅指合建簽訂合約事宜，並不包括合建契約之轉讓，此就被告甲○○八十八年六月七日林松山與被告丙○○所訂轉讓同意書僅以地主個人身分蓋章，並無如合建契約書所載「地主等受託人」之記載，足證轉讓同意書未經全體地主之同意，不生合建債權轉讓之效力。
３、系爭工程完成一樓結構工程時，林松山因週轉不靈，由被告丙○○承受合建工程，並繼續施工至二樓，而被告就一樓施工至二樓之經過，既未經全體地主參與轉讓之同意，自無明知合建契約書已由原合建人林松山轉讓被告丙○○等情。原告雖以被告八十九年五月廿六日答辯理由所稱林松山將上開工程轉讓被告丙○○以及丙○○自蓋二樓結構，以及林建章證稱所謂一樓蓋完後就沒有再蓋等等，惟此僅足證明地主知悉工程已施工至二樓，並無法證明全體地主已同意合建契約當事人轉讓之點加予舉證，其主張自乏可採。
４、另陳麗鳳於八十九年十一月九日所證規劃及請領執照都由地主親自去蓋章及口頭約定Ｂ１到Ｂ１０十間及Ａ六間部分由其取得，亦無事實，此由建照均用林惠美名義，但無地主名義自明。
（六）被告甲○○與林松山所立合建契約書約定興建ＲＣ加強磚造十六棟，地主甲○○等分得百分之四十、林松山分得百分之六十，以土地坪數及房屋共同計算，分配房屋位置以雙方協調訂之，如協調未成以抽籤方式訂之（契約書第四、五條）。然林松山並未按上開約定分配，而將全部房屋登記為林松山指定之林惠美名義，地主被告甲○○等至今毫無所分。至於原告主張之陳麗鳳與被告丙○○八十八年六月七日之約定書，被告甲○○並未參與，可見其約定與地主無干。況八十八年六月七日之被告丙○○與林松山之轉讓同意書附表，亦無地主等簽章，可資證明地主等至今毫無分得房屋，林松山並未分配之。按合建契約為買賣與承攬之混合契約，由營造業為地主承攬完成一定之工作，而將地主應給付之報酬充作分歸營建業房屋基地之價款，是以分歸地主之房屋，地主為原始建築人，本件地主與建主既未分配房屋清楚之前，原告亦不得主張系爭房屋為林松山所有。
（七）本件並非給付不能：按政府為健全房地產市場措施，對於九十年一月一日以前領得建築執照（以執照核發日期為準），且至八十九年十二月三十一日仍為有效（即仍在竣工期限內）者，其建築期限除得依建築法第五十三條之規定，申請展期二次，每次不得超過六個月外，准其於依建築法第五十四條規定開工後，比照建築法第五十三條第二項有關建築期限展期之申請程序，辦理延長建築期限二年（證十一）。本件於八十七年十一月五日領得建築執照，依規定除申請展延六個月二次即一年，至八十九年十二月十日外，並得再自動延展二年，則該建築之竣工期限尚早，而無逾期完工，自無給付不能可言。
（八）本件尚未遲延給付：至於原告主張「預售屋必須於三百六十個工作天竣工，以申請使用執照之完工日為準。」按系爭預售屋之建照係於八十七年十一月五日領取、八十七年十一月十五日訂立承攬合約書，應於訂約後六十日內開工，即八十八年一月十三日開工，三百六十個工作天完工，扣除星期假日及雨天無法工作。至原告聲請假扣押於八十九年二月十八日法院查封之日止，其工作天亦僅一百二十九日，並未超過三百六十個工作天之完工期限（證十），原告主張自乏可採。
（九）本件契約之給付遲延不可歸責於被告丙○○：本件建照因林松山之阻止而建築師遲未交付無法進行工程，此有陳春換於八十九年八月廿九日結證：「當時我們到建築師那裡欲領建照時，建築師說沒有林松山同意不能領建照。」核與建築師張宗祺於八十九年十二月十四日證稱：「後來被告兩人有到我事務所要來拿新的建造執照，但我告訴他們因為它們與林松山間已經有糾紛，故需要林松山的同意，才能將建造執照交給他們，並請他們跟林松山協調。後來我有跟此事告訴林松山，他說他會處理，他教我不要將建造執照交給他們，後來被告又陸陸續續跟我要了幾次，我都有打電話問林松山，大約在去年十一月間，林松山同意我將建造執照交給被告」等語相符。但上開建照於八十九年四月六日建築師始交付被告丙○○，此有收據可按（證八），並經原告於八十九年二月十八日將合建之房屋指封，此有鈞院八十九年執全字第八七號函可考（證九），被告丙○○自無法繼續施工，即難歸責於被告丙○○。
（十）本件並無預期利益：原告係主張林松山以價位較便宜，但本件必須先一次付清全部價款，以利資金取得，可見不得主張民法二百十六條規定。尤其不動產價格受經濟因素而跌落谷底，更無預期利益可得。
三、證據：提出
（一）合建契約書一份、土地登記簿謄本二份
（二）八十八年七月三十一日被告丙○○向林松山催告之存證信函一份
（三）八十九年三月二十四日被告丙○○向林松山催告之存證信函一份
（四）刑事庭傳票
（五）高力通建設股份有限公司與林建章間之承攬合約書
（六）登記為林惠美名義之建照執照
（七）八十八年四月七日林建章催告林松山之存證信函（五結郵局12）
（八）被告二人領得變更起造人後之建照執照之收據
（九）囑託查封登記函
（十）中央氣象局逐月逐日氣象資料
（十一）宜蘭縣政府函影本及建照影本（含變更後起造人名冊）
（十二）聲請書及宜蘭縣政府函影本
（十三）台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第二四一八號不起訴處分書為證，並（十四）請求傳訊證人鄭欽雄、陳春換、林建章另（十五）請求向宜蘭縣稅捐稽徵處查詢高力通建設股份有限公司申報營利事業所得稅資料及聲請鑑定被告丙○○指紋。
理由
一、原告起訴主張原告乙○○及丁○○於八十七年十二月廿九日向訴外人林松山購買坐○○○鄉○○段一一九０、一一九一地號土地上「透天傳家」編號Ｂ１及Ｂ２之預售屋，價金均已付清，嗣後林松山仍因週轉不靈，而將合建權利讓與被告丙○○及甲○○，彼等於八十八年六月七日簽署「轉讓同意書」，約定由被告二人承受林松山所有合建契約書上之權利義務及法律責任，繼續完成林松山未完成之工程，林松山已預售編號Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ８、Ｂ９等七戶已收款項歸林松山，未收款項由被告丙○○收受。被告二人於承接上開工程後，亦已將其中林松山已售出Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ８、Ｂ９五戶之起造名義變更給承買戶，惟就原告所購之Ｂ１、Ｂ２二戶，卻不肯變更為原告名義，完全否認原告之權利。被告二人既已共同繼受林松山系爭房屋買賣契約之法律上地位，而系爭房屋買賣契約被告業已給付不能，且有可歸責於被告之事由，原告自得依民法第二百五十六條、第二百二十六條及第二百六十條之規定，解除買賣契約，並請求返還價金及損害賠償。林松山收受原告乙○○給付之價金一百九十萬元，原告丁○○給付之價金一百八十萬元，原告自得請求被告返還，並給付自受領價金時起按年息百分之五計算之利息。另原告原係以每棟低於市價近九十萬元之代價購買系爭房屋，被告若能如期交屋，該九十萬元即為原告買賣當時能獲得之最低預期利益，原告自得請求被告賠償原告上開金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之遲延利息之利益等語。
二、被告則以：原告夫妻與訴外人林松山原係合夥，由林松山出名與被告甲○○於八十七年四月十日訂立合建契約書，由地主即被告甲○○及其他土地所有人等提供共有系爭土地與林松山合建。然林松山旋即以高力通公司名義將上開合建工程委由林建章承包後，故意積欠工程款，林建章乃不願繼續承攬系爭工程。嗣林松山將上開工程於八十八年六月七日轉讓被告丙○○後，又與建築師張宗祺謀議將建築執照扣押，導致被告丙○○進行至二樓結構之工程無法繼續進行。該建築師遲至八十九年四月六日始交付建照，因已過期而必須重新申請，致工程延期。而原告明知本件林松山拒付工程款與林建章，乃乘機要求與林松山以合夥之出資充作買賣價金，進而虛偽訂立買賣契約，由原告出面訴求被告解約返還價金及損害賠償。惟買賣契約係屬通謀虛偽之意思表示，自屬無效。又被告甲○○為地主，並非受讓合建契約之當事人，原告自不得向被告甲○○請求。另本件合建關係之移轉，未經全體地主同意，不生債權移轉之效力。再者，本件地主與建高既未分配房屋清楚之前，原告亦不得主張系爭房屋Ｂ１、Ｂ２為林松山所有，而謂林松山有處分權。況本件並非給付不能，且系爭預售屋應於訂約後六十日內，即八十八年一月十三日開工，三百六十個工作天完工，扣除星期假日及雨天無法工作日，至原告聲請假扣押後法院查封之日止，並未超過三百六十個工作天之完工期限。
又本件係因建照遭林松山之阻止，建築師遲未交付，致無法進行工程，故給付遲延不可歸責於被告丙○○。又本件並無預期利益等語置辯。
三、原告對被告行使契約解除權，請求返還買賣價金及損害賠償，自應審酌原告與被告間是否買賣關係、被告是否給付不能或遲延、該給付不能或遲延是否可歸責於被告及原告是否受有損害。被告就上開各點均為否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點為⑴原告與訴外人林松山間之買賣是否有效成立。⑵該轉讓契約是否有效。⑶合建契約關係是否移轉與被告甲○○。⑷是否因可歸責於被告之事由給付不能或給付遲延。⑸原告是否受有期待利益之損害。
四、關於原告與林松山間買賣契約是否有效成立部分：
（一）本件原告主張其與林松山間買賣契約成立生效，自應由原告負舉證責任，經查：
１、原告主張原告乙○○、丁○○於八十七年十二月廿九日向訴外人林松山購買系爭房地編號Ｂ１、Ｂ２，Ｂ１價金為一百九十萬元（房屋九十萬元，基地一百萬元），Ｂ２房地之價金為一百八十萬元（房屋八十萬元，土地一百萬元），原告均已付清，業據提出八十七年十二月二十九日房屋委託興建契約書、土地預定買賣契約書各二份為證，並有證人林松山於八十九年八月二十九日之證述（卷宗第一一九頁）、證人陳麗鳳於八十九年十月五日之證述（卷一第一六一頁）可佐。原告主張其付款方式為：
①八十七年十二月二十九日簽約當日付款三百萬元，全部以支票給付，金額分別為：
ａ、一百萬元：該款項由原告丁○○以其中國農民銀行帳戶之存款，向該銀行購買台灣銀行支票，已據原告提出原證五第一、二、三張支票及取款憑條影本為證。該票交付林松山的配偶陳麗鳳收執，再由林松山將該支票轉付給被告甲○○作為合建保證金，亦有證人陳麗鳳於八十九年十月五日呈庭之甲○○簽收單據為憑。該票並由甲○○提示兌現，亦有原告提出之原證五第二張支票影本背面簽章為據。
ｂ、一百一十萬元：該款項由原告丁○○以原告乙○○之彰化銀行帳戶第00000000000─二００號之存款，向該銀行申購台銀支票，已據提出原證五第四張申請書代收入憑條及取款憑條影本為證。該支票交付給陳麗鳳，再轉入高力通公司專用之花蓮區中小企業銀行林麗美（林松山胞妹）帳戶，亦有原證八存摺影本為證。
ｃ、四十萬元：該款項由原告丁○○以其五結鄉農會帳戶第000000000000號之存款，購買該農會支票，有原告提出之原證九存摺影本及原證五第五張支票影本為證。該票交付陳麗鳳收執後，由陳麗鳳將該支票轉入高力通公司之上揭林麗美帳戶，有原告提出之原證八存摺可參。
ｄ、五十萬元：該款項由原告丁○○以其羅東郵局帳戶，帳號：0000000號內之存款，購買郵局支票，有原告提出原證十存摺及原證五第六張支票影本可證。交付陳麗鳳收執後，由陳麗鳳轉入上揭林麗美之帳戶，亦有證八存摺可參。
②八十八年二月二日給付四十一萬九千元：該款項係由原告丁○○以其羅東鎮農
會帳戶（00000000000000）之存款，向該農會購買行庫支票，有見原證十一存摺影本為證。交付陳麗鳳收執後，由陳麗鳳提示兌現，亦有原證六支票影本背面簽名可佐。
③八十八年二月十二日給付二十八萬一千元：八十八年二月十二日訴外人陳清萬
給付原告貨款三十萬元，業經證人陳清萬於八十九年十一月九日到庭證述。原告將其中二十八萬一千元轉付給陳麗鳳（此款項與前揭四十一萬九千元共計七十萬元），業經陳麗鳳於八十九年十月五證述在卷。從而，以上全部價款三百七十萬元，原告確已證明交付證人陳麗鳳收受。
２、原告主張系爭工地預售屋共興建十六戶，即編號Ｂ棟十戶，編號Ａ棟六戶，其中已出售之七棟房屋（包括系爭二棟房屋），原即分歸建商林松山所有，並與地主口頭約定，編號Ｂ棟十戶全部及編號Ａ棟其中一戶分配建商林松山所有。編號Ａ棟餘五戶分配地主所有，被告均知Ｂ１、Ｂ２已由林松山售出等語，經查：
⑴原證三轉讓同意書內容約定「甲方（指林松山）已售本土地編號『Ｂ１、Ｂ２
、Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ８、Ｂ９』等七戶以已收款項歸甲方，未收款項由丙○○收受，此同意書簽立後，買方等七戶之權利義務及法律責任即由丙○○共同承受．．．已出售七戶房屋之權利義務及法律責任由被告等共同承受」，足證被告丙○○已明知該七戶已由林松山出售他人之事實。
⑵依陳麗鳳與被告丙○○所簽署之約定書內容載明：「座落土地位於○○鄉○○
段一一九０、一一九一地號內建築圖編號：Ｂ３、Ｂ７、Ｂ１０、Ａ棟（任一間），房屋未售出，雙方約定Ｂ３、Ｂ７、Ｂ１０底價二百六十萬，Ａ棟底價四百萬．．．」，與原證三轉讓同意書附表所列未出售之預售屋完全相符，則系爭工地之預售屋只剩上開四戶未售出，其餘均已出售，由是觀之，應堪推認被告丙○○應知系爭工地編號Ｂ１及Ｂ２房屋業有售出。原告上開主張，尚屬可信。
⑶上揭轉讓同意書內容明確載明林松山預售編號「Ｂ１、Ｂ２」房屋，而轉讓同
意書附表中，僅列編號Ｂ１至Ｂ１０及編號Ａ等十一戶，足認該附表係依上開房屋之分配結果所作。且該同意書之附表並詳列已出售房屋之總價，及各承買戶之未收款，其中Ｂ１、Ｂ２二戶總價「三百七十萬元」，未收款則載為「０」。被告丙○○雖否認於同意書及附表上署名蓋章並按捺手印之事實，惟經本院將系爭轉讓同意書附表上指印與被告丙○○當庭所捺指印送法務部調查局鑑定，經以放大比對、特徵分析之鑑定方法鑑定後，鑑定結果認：被告丙○○當庭所捺指印與八十八年六月七日約定書、八十八年六月七日轉讓同意書上所捺指印均屬相符，有法務部調查局九十一年七月十日鑑定通知書在卷可參（卷二第一八五頁）。則顯見被告丙○○抗辯轉讓同意書附表之指印非其所捺印云云，顯屬虛偽。又被告丙○○既有能力承接系爭工程，至少具有一般人基本之識別能力，對於該轉讓契約書所定之內容，應得知悉。被告之訴訟代理人於上開鑑定後，改稱：被告為鄉下人，沒有仔細看即按指印云云，與常情不符，尚難採信。從而，上開轉讓同意書及附表之指印既屬真正，堪認被告丙○○確係知悉附表之內容，且對於系爭Ｂ１、Ｂ２預售屋分別以一百九十萬元、一百八十萬元售出乙節，亦應知悉。苟認Ｂ１、Ｂ２預售屋買賣為虛偽，自得即時提出異議，乃被告並未為之，足見被告於轉讓同意書訂立時，對Ｂ１、Ｂ２預售屋已售出並無異議。
⑷證人林松山於九十一年五月二十八日證稱：「（如何就房子為比例之分配？）
依總建築面積約定地主分百分之四十，我分得百分之六十，在開始出售房子以前就分配，我分配到Ａ棟全部、Ｂ棟約一至一．二間，因銷售時Ｂ棟部分尚不能確定分到幾間，所以我先銷售Ａ棟，當時算一算如Ａ棟全部售出，我可得約一千多萬的利潤。（經法官提示當時是售予原告Ｂ１、Ｂ２）應該是講錯，當時是先出售Ｂ棟，Ａ棟保留。」（卷二第一三七頁）亦足佐證原告之主張。
３、依上開證據，堪認原告就買賣契約之真正已盡其舉證責任，其主張應堪採信。
（二）被告主張原告與林松山間之買賣關係為通謀虛偽意思表示，並辯稱：原告係以對林松山之合夥資金之給付充作買賣價金云云，惟未能舉證證明。又查：
１、被告主張原告已自認買賣價金為一次交付，與嗣後所改稱之上開價金給付之方式不同云云。經查，原告於起訴狀主張：「林松山．．．將編號Ｂ１、Ｂ２兩棟預售屋，以總價三百七十萬元售予原告，價位較便宜，但條件是必須先一次付清全部價款」，及原告八十九年七月二十七日準備書一爭點（二）之１載明：「原告夫婦向訴外人林松山購買『透天傳家』預售屋之經過，已詳如起訴書第一段所載」等語，應認僅係說明本件Ｂ１、Ｂ２預售屋價金之給付並非依一般購買預售屋以分期給付之方法為之，尚難遽認為原告「自認」買賣價金係「一次」全部付清現金。參以原告於起訴狀所提出證物一之Ｂ１預售屋買賣契約書，係將「收到新台幣壹佰伍拾萬元正」與「收到新台幣肆拾萬元正」分別書立二行；證物二之Ｂ２預售屋買賣契約書，亦係將「收到新台幣壹佰伍拾萬元正」與「收到新台幣參拾萬元正」分別書立二行，核與原告所主張該二筆款項係分別於不同期日給付（已如前述）等語相符，足見原告主張「一次付清價金」確非於同一期日付清。又原告八十九年二月十一日之假扣押聲請狀，雖亦主張「一次付清價金」，惟該假扣押聲請狀以上開買賣契約書為證物，情形亦屬相同，故就此亦難認原告就價金給付之陳述有何矛盾，被告此部分之辯解尚不可採。
２、被告雖又辯稱：陳麗鳳證稱買賣契約書及付款明細表既係八十七年十二月二十九日同乙天所寫，如係八十八年二月二日付款四十一萬九千元、八十八年二月十二日付清餘款，豈有八十七年十二月二十九日即已書明「收到新台幣」合計三百七十萬元之理云云。惟查：原證一、二之付款明細表所載「收到新台幣壹佰伍拾萬元正」部分，乃證人陳麗鳳於八十七年十二月二十九日簽約當日向原告等收受三百萬元時所寫，而原證一、二之付款明細表所載「收到新台幣肆拾萬元正」、「收到新台幣參拾萬元正」部分，係證人陳麗鳳於八十八年二月十二日原告付清餘款時，連同原告於八十八年二月二日已付款之四十一萬九千元（合計七十萬元），一併記載於上揭付款明細表上，被告指摘系爭房屋價金三百七十萬元於簽約當日同時記載在付款明細表上，係誤解證人陳麗鳳之證述。至一般建商慣例，收到支票通常註明付款銀行、面額、發票人等，以資識別，固屬常情，惟證人陳麗鳳係原告丁○○之妹，就上開記載不若與一般不熟識之人交易嚴謹，亦合於經驗法則。被告抗辯原告未為詳細之記載而認買賣價金之給付不實，亦不足採。
３、被告聲請訊問之證人林建章固到院證稱：「約八十七年九月、十月間林松山簽約時有告訴我他是跟原告乙○○合夥系爭工程。」（卷一第一二一頁）證人陳春換亦到院證稱：「我是系爭工程水電的承包商，約八十八年三月我在做地下配管的時候，乙○○來來跟我聊天，他提到有一博士村工程他與林松山合夥，然後也說系爭工程他也有參加一部分。」（卷一第一二二頁）證人鄭欽雄亦證稱：「我是系爭工程買主，大約八十八年三月間我與林松山訂立契約，後來我去工地聽到有人說系爭工程乙○○有合夥一小部分。」（卷一第一二二頁），經查，證人鄭欽雄另證稱：「我確實有聽到乙○○有合夥系爭工程，是誰說的我並不記得了，但不是聽證人陳春換或原告乙○○說的」（卷一第一二三頁）等語，足認其所聽聞之內容係傳聞，其證述自無證據能力。至證人林建章及證人陳春換之證述，均為證人林松山原告及所否認。其中證人林建章為被告丙○○之弟，其證述之證據力已較薄弱。又上開證述縱認屬實，亦僅能證明原告就林松山之系爭工程有部分合夥，惟未能證明上開合計三百七十萬元買賣價金之給付即為合夥之出資。故被告雖抗辯原告與林松山有合夥關係之存在，亦與本件買賣契約之效力不生影響。
（三）從而，原告主張其與林松山間就系爭房地確有買賣之事實，應堪信為真實。被告抗辯買賣關係為通謀虛偽意思表示，為不足採。
五、關於本件合建契約是否移轉於被告甲○○及其效力部分：
（一）原告主張：林松山與被告二人於八十八年六月七日簽署之轉讓同意書，被告丙○○與甲○○於該轉讓同意書簽名等語，業據提出轉讓同意書為證，且轉讓同意書上之指印經鑑定為被告丙○○之指印，已如前述，則原告此部分之主張自堪信為真實。
（二）兩造爭執被告甲○○是否受讓合建契約之權利義務，經查：
１、依上開轉讓同意書之起首即為「立同意書人林松山（以下簡稱甲方）、甲○○（以下簡稱乙方）．．．由甲方出資，乙方提供土地，共同合建位於坐落於○○鄉○○段一一九○、一一九一土地二筆，因故雙方同意，由丙○○承受甲方所有合建契約書上之權利義務」等語，依上開契約文義之解釋，堪認原建商林松山，與地主即被告甲○○，約定原合建契約之權利義務由第三人即被告丙○○全部承受，至為顯然。而被告甲○○所以列為立同意書人，應係合建契約之轉讓，涉及債權讓與及債務承擔，對為地主之被告甲○○影響甚鉅，自應由為被告甲○○同意，始發生效力，故以林松山與被告甲○○分別列為甲、乙二方簽訂契約，亦合常情。原告主張被告甲○○既為立同意書人，即為合建契約之承擔人，尚屬無據。
２、該轉讓契約書固載有：「．．．甲方（即林松山）所有合建契約書上之權利義務及法律責任由丙○○『共同』出資繼續完成．．．乙方向甲方所收押金新台幣一百七十萬元整，則由丙○○『共同』承受，．．．此同意書簽立後，買方等七戶之權利義務及法律責任即由丙○○『共同』承受．．．」等文字，惟其中「共同」究何所指，契約文義不明。經查：證人林松山於八十九年八月二十九日到院證稱：「轉讓同意書之前由我太太先擬稿，然後簽約時因為空格太小，故同意書中僅寫『丙○○共同』，但是代表二人」（卷一第一二○頁），又證人陳麗鳳於八十九年十月五日到院證稱：「我與林松山是夫妻，是本件工程的建商．．八十八年六月七日時，我同意將工程讓給地主甲○○及承包商丙○○即原證三之轉讓同意書，該同意書是由我所寫的，因為之前擬稿時空格太小，所以同意書內只列丙○○名字，但另記載共同二字即代表甲○○及丙○○」（卷一第一六一頁）等情，惟被告否認其證述之真正。經查，由轉讓契約書整體觀之，契約內容所載「丙○○」字樣之間距較寬、其餘契約內容之文字之間距則較為相等，又「丙○○」字樣之筆觸較深、其餘契約內容文字之筆觸則較淺，堪認契約內文「丙○○」字樣係事後填寫，從而陳麗鳳等所證關於事先擬稿並預留空格等語，自屬可採。惟系爭轉讓契約書既預留空格以載入承接系爭合建工程之人，且依契約內容之紀錄方式觀之該空格尚非過小，又非不能以併列之方式同時載入被告二人之姓名，則本件僅載明「丙○○」，而未載「甲○○」，自係無意包括被告甲○○在內，如此解釋，始能與契約第五行「由丙○○承受甲方所有合建契約書上之權利義務及法律責任」相符。證人林松山及陳麗鳳證述稱合建工程為被告二人共同承受云云，尚不足採。
３、又轉讓契約書約定：「甲方已售編號Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ８、Ｂ９等七戶已收款項歸甲方，未收款項由丙○○收受」等語，而簽訂轉讓同意書同日，陳麗鳳與被告丙○○另簽立約定書一紙，載明：就未售出之Ｂ３、Ｂ
７、Ｂ１０、Ａ棟（任一間）房屋，以Ｂ棟底價二百六十萬，Ａ棟底價四百萬計算，超出部分由陳麗鳳與被告丙○○平分等約定，有該約定書為證（卷一第一六五頁），核與轉讓同意書約定「未收款項由『丙○○』取得」相符。足證轉讓同意書就未收款項之收取未訂明「共同」，並非漏載，而係有意由被告丙○○單獨取得。惟對照轉讓同意書其後所載「．．．此同意書簽立後，買方等七戶之權利義務及法律責任即由丙○○『共同』承受．．．」等語，苟認該『共同』之意為被告二人共同承受，則應不至先是約定由被告丙○○收受上開該七戶未收款項之價金，又隨即約定該七戶之權利義務及法律責任則由被告二人共同承受，而造成權利義務之歸屬前後有別之顯然矛盾，是仍應解釋為被告丙○○承擔該合建契約，而關於「共同」二字，應係證人陳麗鳳擬稿時所贅載，較符合當事人之真意。
４、原告雖主張於合建權利轉讓過程中，均由被告二人一起出面與林松山及承買戶協商，並舉證人張宗祺於八十九年十二月十四日到庭證述：「大約在去年被告兩人（指被告丙○○及甲○○）到我事務所，時間我不太記得，他們拿了兩份文件，即證三之轉讓同意書包括附表的部分，要求事務所辦理起造人變更．．」等情相佐，惟查，被告甲○○為系爭合建土地之地主，且受其他地主委任處理本件合建事宜，其以地主身分促成建屋，以取得分歸地主之房屋，協同被告丙○○與建築師處理辦理起造人變更等事，自屬合情，尚難即認被告甲○○係基於承擔合建契約而為之行為。原告此部分之主張，要不足採。
５、原告又主張被告等於承受系爭工地後變更原起造人名義，將其中由建商分得之房屋，未出售部分編號Ａ１、Ｂ７、Ｂ１０起造人分別變更在被告甲○○指定之親屬吳袁桂英、吳汶宸、吳錫龍之名義，而非變更為被告丙○○之名義，足見被告甲○○確承受合建契約之地位云云，固有建築執照可資參照。惟查，依一般合建實務，起造人名義登記何人，與事後所有權之歸屬未必相同。又本件被告甲○○為地主，故合建契約由被告丙○○承擔後，先行登記為地主名義，亦符常情，故被告上開辯詞亦不足採。
（三）縱上，被告丙○○既已受林松山就合建權利之移轉及負擔合建契約所生之義務，即承擔該合建契約當事人地位，從而，林松山在其與原告間之買賣關係中出賣人地位，亦移轉於被告丙○○。此項移轉，包括債權讓與及債務承擔，屬買賣契約當事人之變更，非經原告同意，對原告不生效力，惟原告既已對被告丙○○主張權利，自堪認同意該買賣契約當事人之變更。是原告以上揭有效成立之買賣關係，對被告丙○○行使契約上之權利，自屬有據。至原告對被告甲○○之請求，於法未合，即不足採。
（四）被告抗辯：因合建契約性質上不能轉讓，且其轉讓未經全體地主同意，故該轉讓契約為無效行為云云，並聲請訊問全體地主云云。經查，轉讓同意書之約定，為地主被告甲○○、原建商林松山與新建商被告丙○○之法律關係。惟本件原告係向被告主張契約上之權利，則所涉及者，係原告與被告丙○○有無買賣關係之存在。就此點而言，因原告與林松山之買賣契約，原出賣人林松山將其為買賣關係出賣人之地位，移轉與由被告丙○○，此項移轉，於原告同意後即發生效力承擔。則該買賣契約之效力，與合建關係之地主是否同意合建權利義務之移轉要屬二事，而係繫於原告同意與否，茲原告既為同意，已如前述，被告自應對原告負買賣契約之義務。合建契約之讓與是否有不得對抗其他地主之事由，與買賣契約之效力仍不生影響。故被告上開抗辯，不足以影響原告之主張，從而亦無調查該項證據之必要。
六、本件是否有給付不能部分：
（一）因可歸責於債務人之事宜，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第二百二十六條之情形時得解除其契約，民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條定有明文。又所謂給付不能係指債務人不能依債務之本旨而為給付，此與給付遲延係指債務人於應為給付時，能給付而不為給付者，迥不相同。
（二）原告主張：自八十七年十二月二十九日簽約買賣契約起迄今，早已逾上開完工期限，卻仍無完工跡象，工地完全停擺荒廢中云云。惟不論原告所指被告上開違約情事是否確係存在，仍不致於構成合建契約無法繼續履行之給付不能事由，蓋原告所主張被告應為之給付，並非民法第二百五十五條所訂依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的之定期行為，而係非定期行為，兩造間之合建契約債務自客觀上之觀察殊無「非於一定時間為給付」不能達其契約目的之情形，且兩造亦未有嚴守各該履行期間之合意，並對此期限之重要已有所認識之情事，是本件顯無民法第二百五十五條適用之餘地。本件既非定期行為，即不因經過給付期而成為給付不能。又原告主張所購Ｂ１、Ｂ２之房屋，起造名義人已變更為他人名義等語，惟起造人名義之變更並非決定系爭預售屋所有權之歸屬，客觀上尚非不能於辦理所有權登記時再行移轉於原告。至苟因被告有意阻止原告取得系爭預售屋所有權，而將起造人名義變更他人，應係拒絕給付之問題，並非給付不能。又原告主張本件因整個工地已逾主管機關規定之完工期限，致建照執照已遭作廢無效，為被告所否認。且被告主張於九十年一月一日以前領得建築執照（以執照核發日期為準），且至八十九年十二月三十一日仍為有效（即仍在竣工期限內）者，其建築期限除得依建築法第五十三條之規定，申請展期二次，每次不得超過六個月外，行政院另准其於依建築法第五十四條規定開工後，比照建築法第五十三條第二項有關建築期限展期之申請程序，辦理延長建築期限二年，有被告所提出之宜蘭縣政府八十九年十二月一日八九府建管字第一二八○七○號為證。本件係於八十七年十一月五日領得建築執照，依規定除申請展延六個月二次即一年，至八十九年十二月十日外，並得再自動延展二年，自無因建築執照作廢而致給付不能可言，被告此部分之辯解可堪採信。
七、本件是否有因可歸責於被告丙○○之事由致給付遲延：
（一）按債務人拒絕給付，如在履行期以前，則債務人之責任尚未發生，無債務不履行問題。在履行期以後，則與給付遲延無異。本件原告主張被告已將系爭編號Ｂ１及Ｂ２之房屋起造人名義變更為他人，而拒絕對原告之給付，自應先審酌本件是否遲延給付。
（二）經查，依系爭房屋買賣契約書第六條約定，應自建物開工日起三百六十個工作天竣工。又依林松山與被告甲○○所定合建契約書第十條約定，領到建照之日起三個月內開工。本件系爭預售屋之建築執照係於八十七年十一月五日領取，則應於三個月內開工後，於三百六十個工作日內完工。扣除星期假日、雨天外，迄今應已顯逾三百六十個工作日。又系爭工程尚未完工，有原告所提出照片四幀為證，且被告亦不爭執照片所攝地點即為系爭工地，原告主張本件已給付遲延，應屬可採。
（三）至於被告主張：系爭土地經原告於八十九年二月十八日查封，被告無法繼續施工」乙節，經查：假扣押僅係禁止債務人為移轉等處分，以免債務人之財產減少，致債權人無法受償。惟尚在施工中之住宅，經法院實施查封後，如繼續施工，通常情形，將增加該查封住宅之價值與效益，自無何不能繼續施工之理。且本件被告亦非因原告假扣押系爭不動產，而無法施工。（被告無法施工之原因詳見後述）是被告此部分之抗辯，為不足採。
（四）被告主張本件建照因林松山之阻止，致建築師遲未交付等語，經證人陳春換於八十九年八月二十九日到院證稱：「當時我們到建築師那裡欲領建照時，建築師說沒有林松山同意不能領建照。」（卷一第一二二頁）又證人即建築師張宗祺於八十九年十二月十四日亦證稱：「後來被告兩人有到我事務所要來拿新的建造執照，但我告訴他們因為它們與林松山間已經有糾紛，故需要林松山的同意，才能將建造執照交給他們，並請他們跟林松山協調。後來我有跟此事告訴林松山，他說他會處理，他叫我不要將建造執照交給他們，後來被告又陸陸續續跟我要了幾次，我都有打電話問林松山，大約在去年十一月間，林松山同意我將建造執照交給被告。」（卷一第二二二頁）等語。又建築師張宗祺係於八十九年四月六日始將建築執照交付被告丙○○，有被告所提出之收據可按（卷一第二七一頁），是被告上開主張，尚屬可採。惟被告丙○○因其與林松山間之糾紛，而無法自建築師取得其已發之建築執照，為被告丙○○與林松山間合建契約之關係，自不能執為原告與被告丙○○間買賣關係之免責事由。就原告與被告丙○○間買賣關係之債之履行而言，本件給付之遲延，自應認係被告丙○○有過失（未防止履行障礙事實之發生），而可歸責於被告丙○○。至被告抗辯原告與林松山合夥，應知上情云云，未據舉證以實其說，應不足採。從而，原告主張因可歸責於被告丙○○之事由，致給付遲延，應堪採信。
八、原告先後於九十一年二月一日以宜蘭二支郵局第四八號存證信函、於九十一年二月十八日以宜蘭二支郵局第五五號存證信函二次催告被告限期交付系爭房地，被告仍未於催告期限內將上開工地編號Ｂ１及Ｂ２房地完工交付予原告，原告業於九十一年三月四日以訴狀繕本之送達，作為解除系爭買賣契約之意思表示通知，則原告與被告丙○○間之就系爭土地及建物之買賣契約，自己合法解除。原告主張訴外人林松山收受原告乙○○給付之價金一百九十萬元、原告丁○○給付之價金一百八十萬元，因已由被告丙○○承擔該法律關係，原告自得請求被告丙○○給付原告乙○○一百九十萬元，及自受領價金時起，即其中一百五十萬元自八十七年十二月三十日起算，其中四十萬元自八十八年二月十三日起算，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；給付原告丁○○一百八十萬元，及自受領價金時起，即其中一百五十萬元自八十七年十二月三十日起算，其中三十萬元自八十八年二月十三日起算，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
九、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可能預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。至原告另主張受有每戶預期利益九十萬元之損害，雖據提出訴外人林松山另出售之五戶Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ８、Ｂ９房地之買賣價金相佐，惟原告自承並無覓人買受，即難認有依已定之計劃可能預期之利益。至原告主張其以每棟低於市價近九十萬元之代價購買系爭房屋，被告若能如期交屋，該九十萬元即為原告買賣當時能獲得之最低預期利益云云。惟原告所以以低於市價九十萬元買受，係因林松山急需資金，故先行付款，此為原告所自承，故非如其他承買戶以分期方式繳納，有原告提出之上開房地買賣契約書為證。則其他預屋承買戶之價金較高，應係包括分期付款之利息，尚不得謂市價即以Ｂ４、Ｂ５、Ｂ６、Ｂ８、Ｂ９等戶之預售屋為準。又不動產市價因社會經濟情況時有起伏，原告未能舉證證明苟被告依約交屋，斯時該不動產之市價已達二百七十萬，其請求所失利益之消極損害，應屬無據。
十、縱上，原告依解除契約回復原狀之法律關係，請求被告丙○○給付原告乙○○一百九十萬元，及自受領價金時起，即其中一百五十萬元自八十七年十二月三十日起算，其中四十萬元自八十八年二月十三日起算，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並給付原告丁○○一百八十萬元，及自受領價金時起，即其中一百五十萬元自八十七年十二月三十日起算，其中三十萬元自八十八年二月十三日起算，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
十一、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或舉證，經審酌後，與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十三、結論，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十一年十月一日
台灣宜蘭地方法院民事庭~B法官謝佩玲右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國九十一年十月十四日~B法院書記官許麗汝