裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院108年上訴字第654號刑事判決
裁判日期：民國108年08月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第654號上訴人即被告 王明源 選任辯護人 劉雅榛 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2142號中華民國107年12月25日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第801號、107年度偵字第4659號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、王明源前於民國93年間，因犯竊盜罪，經臺灣臺南地方法院以93年度簡字第2697號判處有期徒刑6月，緩刑3年確定，惟於緩刑期間之94年間，因犯詐欺罪，經臺灣臺南地方法院以95年度訴緝字第54號判處有期徒刑3年6月，再經臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第1015號判決駁回上訴確定，上揭緩刑經撤銷後接續執行，於101年12月24日假釋付保護管束，於102年9月9日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。其明知甲基安非他命係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得無故持有或販賣，竟分別為以下行為：
(一)王明源意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以某通訊軟體與 沈勇任 聯繫毒品交易事宜後，於106年9月下旬至同年10月間之某日，在臺中市○區○○路與○○一街交岔路口之早餐店附近，以新臺幣(下同)1000元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包(0.2g)予沈勇任，並當場向沈勇任收取現金1000元而交易完成。
(二)王明源意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年12月4日17時許，以通訊軟體臉書與沈勇任聯繫毒品交易事宜後，於同日21時許，在臺中市○區○○○路○○○巷○○號2樓，以1500元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包(0.3g)予沈勇任，並當場向沈勇任收取現金1500元而交易完成。
(三)王明源意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以交友軟體「GRINDR」與 李翊廷 聯繫毒品交易事宜後，於106年12月16日12時許，在臺中市○區○○○路○○○巷○○號○號，以2500元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包(1g)予李翊廷，並當場向李翊廷收取現金2500元而交易完成。
(四)王明源意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以通訊軟體LINE與李翊廷聯繫毒品交易事宜後，於107年1月28日23時許，在臺中市○區○○路○○○號3樓A室內，以2500元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包(1g)予李翊廷，並當場向李翊廷收取現金2500元而交易完成。李翊廷再於107年1月29日0時許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○○號4樓住處，與 張富程 一同施用甲基安非他命。
二、嗣於107年1月31日16時50分許，經警徵得王明源之同意而搜索其臺中市○區○○路○○○號3樓A室之租屋處，當場扣得王明源所有之第二級毒品甲基安非他命2包(驗餘淨重分別為
0.0114公克、12.0937公克)、含有微量第二級毒品甲氧基甲基安非他命等成分之毒品咖啡包1包(兒歌三百首金色鋁箔包裝，驗餘淨重0.0804公克)、供販賣甲基安非他命所用之小米廠牌行動電話1支(插用門號0000000000號SIM卡1張)、電子秤2個、分裝袋1盒、鏟管2支、藥鏟1支，及販賣毒品之所得現金3000元(原扣得8000元，經本院以108年度聲字第827號裁定發還5000元)，與販賣毒品無關之殘渣袋1包、吸食器1組、玻璃球2個、ASUS廠牌平板電腦1台，王明源復於原審審判時主動交出販賣毒品之所得4500元扣案。
三、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告王明源(下稱被告)及辯護人於本院準備程序及審判程序時，均同意作為本案證據使用(見本院卷第85頁、第146頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與購毒者即證人沈勇任、李翊廷、證人張富程於警詢及偵查中分別證述之情節相符，並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、106年12月16日警方蒐證畫面、107年1月31日證人李翊廷手機LINE對話內容照片、證人沈勇任手機擷取之臉書對話內容照片、衛生福利部草屯療養院107年3月8日草療鑑字第0000000000鑑驗書等附卷可稽，及被告所有之第二級毒品甲基安非他命2包(驗餘淨重分別為0.0114公克、12.0937公克)、含有微量第二級毒品甲氧基甲基安非他命等成分之毒品咖啡包1包(兒歌三百首金色鋁箔包裝，驗餘淨重0.0804公克)、供販賣甲基安非他命所用之小米廠牌行動電話1支(插用門號0000000000號SIM卡1張)、電子秤2個、分裝袋1盒、鏟管2支、藥鏟1支，及販賣毒品之所得現金7500元等扣案可資佐證，堪認被告之前開任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告於原審審判時陳稱：我販賣甲基安非他命1000元約可賺200元等語(見原審卷第51頁)，於本院審判時供稱：我販賣毒品可從中賺取免費施用的利益等語(見本院卷第149至150頁)，足見被告確有從中賺取價差或量差以營利之意圖甚明。本案事證明確，被告前開犯行，均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告就附表編號1至4部分之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(共4罪)。被告各次為販賣第二級毒品甲基安非他命，而非法持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯上開各罪，其各次犯罪之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應予分論併罰。
(二)被告前於93年間，因犯竊盜罪，經臺灣臺南地方法院以93年度簡字第2697號判處有期徒刑6月，緩刑3年確定，惟於緩刑期間之94年間，因犯詐欺罪，經臺灣臺南地方法院以95年度訴緝字第54號判處有期徒刑3年6月，再經臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第1015號判決駁回上訴確定，上揭緩刑經撤銷後接續執行，於101年12月24日假釋付保護管束，於102年9月9日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，就其餘部分各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至司法院釋字第755號解釋雖謂「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，然本院審酌被告於前開犯罪執行完畢後，另於103年間，因販賣第二級毒品、轉讓禁藥、施用第二級毒品等罪，經法院判處應執行有期徒刑4年7月確定，於107年2月1日入監執行前，復為本案販賣第二級毒品犯行，且販賣之次數非少，足見被告對於違反毒品危害防制條例之犯行難以自我控管，則本院依累犯之規定加重其刑，即無超過其所應負擔罪責之情形，附此說明。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告就其上開4次販賣第二級毒品犯行，業已於偵查及審判中自白犯罪，均應依上開規定減輕其刑。
(四)再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始得依該條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。此所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」販賣毒品者，而破獲與其犯行無關之販賣者在後之犯行，亦得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。經查：
①被告於警詢及檢察官偵查時，均供稱其所販賣之甲基安非他
命係向 陳毅帆 所購買等語(見偵字卷第18頁背面、第118至119頁)，嗣果因而查獲案外人陳毅帆分別於107年1月19日、107年1月30日，以4萬2000元、2萬5000元之代價販賣35公克、17.5公克之甲基安非他命予被告，及於107年1月31日販賣甲基安非他命予被告未遂等犯行，並經本院以107年度上訴字第1465號、107年度上易字第1038號判決各判處有期徒刑4年、2年2月、1年，定應執行有期徒刑4年4月確定，有該判決書附卷可參(見本院卷第95至103頁)。則被告就附表編號4所示於107年1月28日之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業已供出毒品來源，並因而查獲其他正犯陳毅帆，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
②至被告就附表編號1至3所示，分別於106年9月下旬至同年10
月間某日、106年12月4日、106年12月16日，販賣第二級毒品甲基安非他命予沈勇任、李翊廷犯行，其時間均在被告第一次向案外人陳毅帆購買甲基安非他命(107年1月19日)之前所為，則被告於附表編號1至3所示犯行所販賣之第二級毒品甲基安非他命，無法據此認定係來自案外人陳毅帆，依上說明，即難認有因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事，自不得適用上開規定予以減刑。
(五)被告就附表編號1至4所示之犯行部分，有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加重(無期徒刑部分依法不得加重)後減輕之，附表編號4部分並依刑法第71條第2項規定遞減之。
(六)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自無不知之理，被告竟仍為如附表編號1至4所示之販賣第二級毒品犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，被告就附表編號1至3所示販賣甲基安非他命之犯行，依累犯之規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑3年7月；如附表編號4所示販賣甲基安非他命之犯行，另依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑，依刑法第66條但書規定，其減輕得減至3分之2後，最輕得量處有期徒刑1年3月，本院就其各次販賣第二級毒品之犯行，考量案件具體情形，縱量處最低刑度之有期徒刑3年7月或1年3月，均難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。從而，本院認被告所犯之上開販賣第二級毒品犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，並無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，辯護人請求本院再依該條規定從輕量刑，難以憑採。
四、原審以被告上開販賣第二級毒品之犯罪均事證明確，分別適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定(依裁判書簡化原則，其主文得不記載「累犯」，據上論斷欄僅記載程序條文)，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣甲基安非他命，助長毒品流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，另考量其犯罪手段、販賣毒品期間、次數、對象、犯罪所得，其於偵查及審判中均坦認犯行之態度，兼衡被告之智識程度及生活狀況(見原審卷第52頁)等一切情狀，分別量處附表編號1至4所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑5年10月。又就沒收部分，適用毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條之1第1項前段等規定，敘明其沒收及不予沒收之理由(詳後述)，經核其之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。被告提起上訴，以其坦承所有犯行、犯後態度良好，販賣之對象僅有2人，對社會治安及國民健康之危害較小，本件有情輕法重情形等語，請求本院從輕量刑，其上訴並無理由，應予駁回。
五、沒收部分：
(一)關於販賣毒品所得部分，被告各次販賣第二級毒品之所得合計7500元(計算式：1000+1500+2500+2500=7500)，於偵查中雖扣得現金8000元，然被告於原審供稱：其中3000元是其最後兩次之販毒所得等語(見原審卷第49頁背面)，並當庭提出本案其餘販毒所得4500元供扣案，有臺灣臺中地方法院總務科贓證物復片在卷可稽(見原審卷第63頁)。經本院以108年度聲字第827號裁定將所餘之5000元發還後，原偵查中扣案之3000元加計原審扣案之4500元共計7500元，屬被告所有，如宣告沒收，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，於其所犯各次罪名項下分別宣告沒收。
(二)扣案之小米廠牌行動電話1支(插用門號0000000000號SIM卡1張)、電子秤2個、分裝袋1盒、鏟管2支、藥鏟1支，均係供被告如附表編號1至4所示販賣毒品犯行所用之物，業據被告供述在卷(見原審卷第49頁背面)，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯各次罪名項下分別宣告沒收。
(三)扣案之第二級毒品甲基安非他命2包(驗餘淨重分別為0.0114公克、12.0937公克)、含有微量第二級毒品甲氧基甲基安非他命等成分之毒品咖啡包1包(兒歌三百首金色鋁箔包裝，驗餘淨重0.0804公克)，均係被告最後一次犯行即施用第二級毒品後所剩餘，且為查獲之毒品，連同包裝上開毒品之包裝袋，業經原審依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第二級毒品罪名項下宣告沒收銷燬確定，本院無庸在其販賣毒品罪名項下再予宣告沒收銷燬。其餘扣案之ASUS廠牌平板電腦1台，雖為被告所有，然被告供稱與本案無關，且查無證據得認與本案有何關係，亦不宣告沒收。
(四)本案就被告所宣告之多數沒收，應適用刑法第40條之2第1項之規定併執行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝佩汝提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國108年8月27日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官唐中興法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝安青中華民國108年8月27日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、宣告刑及沒收│├──┼────────┼──────────────────┤│1│如犯罪事實欄一、│王明源販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年│││㈠所載│玖月。扣案之電子秤貳個、分裝袋壹盒、││││鏟管貳支、藥鏟壹支、手機(顏色：黑，││││含門號0000000000號SIM卡壹張)壹支及││││犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收之。│├──┼────────┼──────────────────┤│2│如犯罪事實欄一、│王明源販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年│││㈡所載│玖月。扣案之電子秤貳個、分裝袋壹盒、││││鏟管貳支、藥鏟壹支、手機(顏色：黑，││││含門號0000000000號SIM卡壹張)壹支及││││犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元，均沒收之。│├──┼────────┼──────────────────┤│3│如犯罪事實欄一、│王明源販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年│││㈢所載│拾月。扣案之電子秤貳個、分裝袋壹盒、││││鏟管貳支、藥鏟壹支、手機(顏色：黑，││││含門號0000000000號SIM卡壹張)壹支及││││犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元，均沒收之。│├──┼────────┼──────────────────┤│4│如犯罪事實欄一、│王明源販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年│││㈣所載│肆月。扣案之電子秤貳個、分裝袋壹盒、││││鏟管貳支、藥鏟壹支、手機(顏色：黑色││││，含門號0000000000號SIM卡壹張)壹支││││及犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元，均沒收之││││。│└──┴────────┴──────────────────┘