裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1086號刑事判決
裁判日期：民國96年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第1086號公訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（另案於台灣屏東監獄執行中）指定辯護人 宋明政 律師被告丙○○
（另案於台灣高雄女子監獄執行中）指定辯護人 郭寶蓮 律師被告甲○○上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第1676號、96年度偵字第765號），本院判決如下：
主文戊○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣第二級毒品所得財物新台幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被訴轉讓第二級毒品部分無罪。
丙○○幫助施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
甲○○無罪。
事實
一、戊○○前因違反肅清煙毒條例案件，經法院分別判處有期徒刑4年6月、15年確定，並裁定應執行有期徒刑19年，嗣經裁定減刑為有期徒刑11年8月，初於民國80年9月7日縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間內又因違反肅清煙毒條例案件，另由法院判處有期徒刑3年8月確定，前開假釋遂經撤銷而入監執行，再於85年4月26日縮短刑期假釋出監，然假釋期間內更因施用毒品，遂再次撤銷前開假釋而入監執行殘刑，嗣於93年7月31日縮短刑期執行完畢。
二、緣甲○○、丁○○2人向來有共同出資購買第二級毒品甲基安非他命分用吸食之惡習，且渠2人亦因施用毒品之故而與丙○○相識。於94年間某日，因甲○○、丁○○欲再次共同出資購買第二級毒品甲基安非他命供己施用，遂推由甲○○先以電話聯絡丙○○、表示渠等前述欲購買毒品施用之情，進而詢問丙○○是否可以代為尋找毒品來源，丙○○獲悉後乃基於幫助渠2人施用第二級毒品之犯意，在電話中陳稱其是時正在戊○○住處、並要甲○○、丁○○2人偕同前往找戊○○購買毒品等語。故甲○○、丁○○2人旋即依約前往戊○○住處，並透過丙○○之介紹而認識戊○○。甲○○、丁○○乃當場向戊○○表示欲購買新台幣（以下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命，詎戊○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣或持有，猶立即以電話與另名年籍、姓名不詳之成年友人（以下稱「某不詳友人」）約定前述毒品數量及交易地點，並與該某不詳友人共同基於販賣第二級毒品之概括犯意聯絡，隨即帶同丙○○、甲○○及丁○○等人前往高雄市前鎮國中附近與其會合，並由該某不詳友人當場將第二級毒品甲基安非他命1包交予戊○○、再由戊○○轉交予丁○○收受，且同時由丁○○交付1000元現金予戊○○收受而既遂。
三、俟甲○○、丁○○完成前述交易後，因渠等業已透過丙○○介紹而獲悉戊○○之聯絡電話及販賣毒品方式，故渠2人嗣後均直接以電話聯絡戊○○表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，且同以前述方式完成交易。連同前揭首次交易毒品共計向戊○○購得第二級毒品甲基安非他命4次，其中以1000元完成交易至少1次，以500元代價完成交易至少3次，據此推算戊○○與該某不詳友人販賣第二級毒品甲基安非他命共計得款現金2500元。
四、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於本件證據能力之意見：
一、被告戊○○、丙○○、甲○○、證人丁○○等人警詢中陳述部分：
㈠被告甲○○、證人丁○○警詢之陳述均有證據能力：
被告甲○○前於警詢中供稱其透過被告丙○○向被告戊○○購買3、4次甲基安非他命，每次1仟元，惟於本院審理中改稱：伊與丁○○曾向被告戊○○購買毒品約4、5次，其中被告丙○○僅於第1次交易時在場等語；另證人丁○○前於警詢則稱其與被告甲○○所竊得車輛均由甲○○負責處理並持向被告戊○○換取毒品，被告甲○○會拿一點甲基安非他命供其施用，嗣於本院審理中亦改稱：伊與被告甲○○會一起出資向被告戊○○購買毒品互相施用，共約4、5次等語。 是渠 等於警詢及法院審理時之證述已有前後陳述不符之情形。本院審酌渠2人警詢證述相距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自其他被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告，而事後串謀之可能，甚而恐因其警詢所述將導致本身所涉他案受有刑事訴追之虞。綜此以觀，其於警詢之證述客觀上應具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，共同被告甲○○、證人丁○○警詢之陳述自有證據能力。
㈡被告戊○○、丙○○警詢之陳述均不具證據能力：
刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。觀乎被告戊○○、丙○○在警詢陳述之內容均核與本院審理中所述者大抵相符，依前開法條意旨，自應逕 以渠 等在本院審理中所為證述為認定事實之依據，再無引用渠等警詢中所述之必要。從而被告戊○○、丙○○於警詢中所述各節對其於共同被告而言依法均不具證據能力。
二、被告戊○○、丙○○、甲○○及證人乙○○等人於偵查中所為陳述部分：
㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱「得為證據」者，
應解釋為檢察官訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行詰問之機會，而無顯不可信之情況，或該被告以外之人於審判中到場作證，並給被告或其辯護人對其行詰問之機會，但其於審判中之陳述與偵查中向檢察官所為陳述不一致，而偵查中向檢察官所為陳述無顯不可信之情況，或該被告以外之人因死亡或身心障礙或所在不明或滯留國外而無法於審判期日到庭陳述之傳喚不能情形者為限，始得例外容許之，以確保被告之反對詰問權；而對此項陳述所設「無顯不可信」之要件，亦應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題；至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備「無顯不可信」之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件判斷之，然後於判決理由內明確說明其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為適法（最高法院95年度台上字第3220號判決意旨參照）。以下謹就被告丙○○、甲○○、證人丁○○及乙○○等人偵查中陳述證據能力分述如下：
①共同被告甲○○前於偵查中供稱其透過被告丙○○向被
告戊○○購買2、3次甲基安非他命，每次1仟元，惟於本院審理之際則改稱前詞。故其針對本案重要情節前後所述已有不符。衡諸常情，我國刑事訴訟法規定檢察官乃代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，且負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，又證人甲○○於本院審理中亦未指稱其在偵查中所言有何非出於任意性而為陳述之情事。是以本院審酌該證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，依前開說明，證人甲○○於偵查中向檢察官所為證述自得採為本件證據。
②另共同被告丙○○、證人乙○○前於偵查中雖同經檢察
官以證人身份加以傳訊，然渠等所述之情均核與本院審理中所述者大抵相符。承前所述，應逕以渠等於本院審理中證述作為認定事實之依據，再無引用其偵查中陳述之必要。
㈡被告戊○○於偵查中之陳述對其餘共同被告而言不具證據能力：
按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。
從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第913號判決意旨參照）。查被告戊○○於偵查中雖經台灣高雄地方法院檢察署檢察官予以訊問，並命其就其餘被告前揭犯罪事實予以陳述，然因被告戊○○是時並未由檢察官依法命其具結後再為證述，參以前揭說明，被告戊○○偵查中陳述要因未能依法具結而不具證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊之被告戊○○、丙○○2人均否認有何販賣或幫助施用第二級毒品犯行。被告戊○○乃辯稱：伊從未販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○或丁○○，丙○○也從未介紹渠2人來找伊購買毒品，本件是因為伊向甲○○等人借用贓車未能歸還，渠等才會刻意誣陷伊；被告丙○○則以甲○○、丁○○2人是自己去找戊○○購買毒品，並非透過其介紹云云置辯。經查：
㈠按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究
竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。本院觀乎被告甲○○初於警詢中雖供述其曾透過丙○○向戊○○購買3、4次甲基安非他命，每次1000元，嗣於偵查中改稱伊與丁○○均係透過丙○○向戊○○購買毒品，前後約2、3次，每次1000元云云。直至本院審理之際，經依法對被告甲○○、證人丁○○施以隔離訊問，被告甲○○即具結證稱：伊與丁○○曾向戊○○購買毒品約4、5次，第1次係由伊先打電話聯絡丙○○，經丙○○表示可前往戊○○住處洽談，渠等隨即前往戊○○住處，並透過丙○○之介紹而認識戊○○，俟渠等與戊○○合意約定所欲購買第二級毒品甲基安非他命之數量與價格後，即由戊○○帶同渠2人及丙○○等人偕同前往高雄市前鎮國中附近與戊○○之某不詳友人會合，由該某不詳友人當場將第二級毒品甲基安非他命1包交予戊○○、再由戊○○轉交予丁○○收受，且同時由丁○○交付1000元予戊○○收受而完成該次交易，嗣後渠等如欲再購買毒品，均直接以電話聯絡戊○○、不需要再透過丙○○等語屬實。另證人丁○○亦當庭證稱：第1次係由甲○○撥打電話聯絡丙○○表示欲購買毒品施用，遂透過丙○○之介紹前往戊○○住處而認識戊○○，再由戊○○打電話聯絡其某不詳友人，之後渠等即偕同前往約定地點，由戊○○之友人將毒品交予戊○○、再由戊○○轉交予伊收受，伊亦同時交付1000元予戊○○收受，至於渠2人總共向戊○○購買第二級毒品甲基安非他命約4、5次，都是5百、1千的價格購買等情綦詳。是以被告甲○○、證人丁○○2人前揭證述針對透過被告丙○○介紹而向被告戊○○購買毒品之過程大抵互核相符， 況渠 等既當庭依法具結作證，自無甘冒偽證之重責、而任意設詞誣攀於被告戊○○、丙○○之理，故渠等在本院審理中所述各情應確與事實相符，且較諸先前陳述更屬可採，據此堪認被告丙○○確有於94年間某日介紹甲○○、丁○○2人以1000元代價向被告戊○○購買甲基安非他命1次，然嗣後均係由甲○○、丁○○自行聯絡戊○○購買第二級毒品甲基安非他命多次之情，至為明灼。至被告戊○○雖空言狡稱甲○○、丁○○2人係因伊先前向渠等借用贓車未能歸還一事而心生怨懟、所以故意要誣陷伊云云，然既未提出相關事證以實其說，尚不得遽為其有利之認定。是被告戊○○、丙○○前揭所辯各節無非僅為臨訟卸責之詞，均無足採。
㈡邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民
眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況且第二級毒品甲基安非他命價格不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，據此足認被告戊○○與其某不詳友人前開販賣第二級毒品甲基安非他命主觀上確有牟利意圖之事實，應堪認定。
㈢次者，行為人又以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行
為，乃係觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度台上字第6888號判決意旨參照）。查本件被告戊○○雖非實際提供毒品之人，然其既負責為該某不詳友人與被告甲○○等人約定購買毒品之數量及價格，事後更須帶同甲○○等人前往約定地點進行交易並代為交付毒品及收受款項，顯見其與該某不詳友人主觀上確有販賣第二級毒品之犯意聯絡、進而分擔實施構成要件行為，故被告戊○○所為業已該當共同販賣第二級毒品之罪無訛。另就被告甲○○、證人丁○○前述各情交參以觀，被告丙○○乃係接獲被告甲○○以電話聯絡表示欲找尋購買甲基安非他命供己施用後，方始介紹渠等與被告戊○○相識而為前述毒品交易，綜此堪認被告丙○○自始乃係基於幫助甲○○、丁○○2人施用第二級毒品之犯意而為前揭犯行，揆諸前揭說明，自應論以幫助施用第二級毒品罪，方屬適法，要不得徒以其客觀上果有仲介甲○○、丁○○與被告戊○○相識而購買毒品之事實，即遽以幫助販賣第二級毒品罪相責。
㈣再者，本件業據被告甲○○、證人丁○○均證稱渠等曾向
被告戊○○購買毒品4、5次，且其中第一次係以1仟元代價購買；另證人丁○○亦證述渠等購買毒品俱係以價格計算，每次都是5百、1千的購買（參見本院卷第144頁）等語屬實。是渠等雖無法精確陳述其向被告戊○○購買第二級毒品甲基安非他命之次數及價格，然參酌案發時日距今事隔已久，衡情實難責令證人等應就各次購買毒品之次數、價格等節詳予記憶、毫無遺漏，故既無積極事證足證被告各次販賣毒品之價格為何，且本院稽核全卷，尚無從得知被告戊○○與甲○○、丁○○等人各次交易確切之給付金額，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應以有利於被告之最低次數暨所得數額加以計算，遂認被告戊○○與其某不詳友人乃販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○、丁○○共計4次，除其中第一次交易代價為1000元外，其餘3次均係以500元售出，並據此推算被告戊○○販賣第二級毒品總計得款現金2500元為當。
㈤綜前所述，本件事證明確，被告戊○○前揭販賣第二級毒
品甲基安非他命犯行，及被告丙○○所涉幫助施用第二級毒品犯行俱堪認定，均應依法論科。
二、本案相關之法律比較適用：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。查被告於前開行為後，刑法第47條、第56條及第41條業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
㈠本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯規定業經修正刪
除，此一刪除足資影響行為人刑罰之法律效果，應屬法律變更。經查：被告戊○○先後多次販賣第二級毒品犯行，主觀上顯係基於同一犯意、客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條規定本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一。惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議亦採同一見解）。故本件仍應以修正前刑法第56條採為被告戊○○論罪之基礎。㈡修正前刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，嗣修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，將累犯成立之要件限於5年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定之適用。經比較修正前、後關於累犯之規定，當以修正後規定較有利於被告，故應依刑法第2條但書，適用裁判時、即修正後刑法第47條第1項前段規定，作為論斷被告戊○○是否構成累犯之依據。
㈢修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實『施』犯罪
之行為者，皆為正犯」，修正後則改為「二人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」。惟本院乃認為此部分僅為文字修正，要非法條之構成要件或法律效果發生變動，故非屬法律變更，自不生比較新舊法之問題。
㈣又修正前刑法第30條第1項原規定：「幫助他人犯罪者，
為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同」，修正後則改為「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同」，且無論修正前、後依同條第2項規定均得按正犯之刑減輕之，故本院乃認為此部分亦僅為文字修正，仍非屬法律之變更，亦不生比較新舊法之問題，附此敘明。
㈤按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律
時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述是否論以連續犯、累犯等規定合併比較之結果，由於被告戊○○無論依修正前、後刑法第47條均成立累犯，法律地位並未因此更為惡化，然其多次販賣第二級毒品犯行則可論以連續犯之裁判上一罪而無庸數罪併罰，故應以修正前刑法相關規定較有利於被告而作為被告論罪科刑之依據。
㈥修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5
年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100倍折算1日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元3百元折算1日，經折算後應以新臺幣9百元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則改以：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金」，乃就易科罰金折算標準予以提高。從而比較修正前、後所定易科罰金折算標準，當以修正前規定較有利於被告，故應依刑法第2條第1項前段，適用行為時、即修正前刑法第41條第1項前段規定，以定其易科罰金折算標準。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣。核被告戊○○所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪，被告丙○○則係違反刑法第30條第1項、同條例第10條第2項幫助施用第二級毒品罪。本件被告丙○○介紹甲○○、丁○○向戊○○購買甲基安非他命之舉應係構成幫助施用第二級毒品罪，業如前述，從而公訴意旨指稱被告此部分係涉犯幫助販賣第二級毒品罪嫌云云，於法容有未恰，惟二者之基本社會事實仍屬同一，應在原起訴範圍內，變更其起訴法條。又被告戊○○與該某不詳友人就前開犯行彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而被告戊○○販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再者，被告戊○○先後多次販賣第二級毒品甲基安非他命既遂犯行，俱屬時間緊接，且犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並就法定刑為有期徒刑、罰金部分加重其刑。此外，被告戊○○前因違反肅清煙毒條例案件，經法院分別判處有期徒刑4年6月、15年確定，並裁定應執行有期徒刑19年，嗣經裁定減刑為有期徒刑11年8月，初於80年9月7日縮短刑期假釋出監，惟假釋期間內又因違反肅清煙毒條例案件，另由法院判處有期徒刑3年8月確定，前開假釋遂經撤銷，再於85年4月26日縮短刑期假釋出監，然於假釋期間內更因施用毒品，遂撤銷前開假釋而入監執行殘刑，於93年7月31日縮短刑期執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷足憑，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定論以累犯、並就法定刑為有期徒刑、罰金部分依法遞加重其刑。爰分別審酌被告戊○○、丙○○之素行、犯罪動機、目的及手段，及被告戊○○販賣毒品數量尚非甚鉅，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，本案犯罪所生危害尚非重大，然渠等犯罪後猶均飾詞否認犯行、難見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、末查，刑法沒收之物雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，此有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照。是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告戊○○販賣第二級毒品總計得款2500元部分雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先後於94年間不詳時間，在高雄市○○街○巷○○弄○○號乙○○住處樓下，轉讓第二級毒品甲基安非他命1次供乙○○施用；及94年12月間不詳時、地，轉讓第二級毒品甲基安非他命供被告丙○○施用。另認被告甲○○於透過丙○○向戊○○購得第二級毒品甲基安非他命後，另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，再將第二級毒品甲基安非他命無償轉讓予丁○○施用，作為渠2人共同竊盜汽車零件之代價。因認被告戊○○、甲○○2人就此分別違反毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。蓋販賣、轉讓等移轉交付毒品之行為向來為我國政府所嚴加禁絕，且毒品危害防制條例所定相關犯罪法定刑甚重，因而販賣或轉讓毒品多屬隱密且個別為之，衡諸常情雖有多數人均向同一行為人取得（包括購買或無償取得）毒品之情形，惟因彼此間未必實際見聞其他人購買毒品種類、詳細時間、地點、價格或數量等事實，故原則上除有積極事證或在場見聞交易過程之人可資證述販賣毒品構成要件事實，據此採為購買毒品者所為證述之補強證據外，法院應就行為人各次交付毒品事實分別獨立視之，要不得徒以不同人均指述自同一被告處取得毒品、或單一購毒者單方面指述其於遭警查獲前業已多次向被告取得毒品，即遽為不利於被告之認定，合先敘明。
三、公訴人因認被告戊○○、甲○○就此分別涉有轉讓第二級毒品罪嫌，無非係以共同被告丙○○及證人乙○○、丁○○等人先後於警詢、偵查之證述為其論據。惟按，刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。況犯毒品危害防制條例第
4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院95年度台上字第4023號判決意旨參照）。本件檢察官針對被告戊○○、甲○○所涉轉讓第二級毒品之犯罪事實，除分別提出共同被告丙○○、證人乙○○、丁○○等人先後於警詢及偵查中所為不利於被告戊○○、甲○○之陳述外，顯乏相關補強證據足資推認渠等證述內容確屬無訛。又依該等證人所述內容觀之，被告丙○○及證人乙○○在本案地位俱屬向被告戊○○毒品之人，從而渠2人各自所為陳述內容彼此間猶未可相互補強而遽採為被告戊○○有罪之認定。況乎證人丁○○於本院審理中既已證稱其與被告甲○○曾多次共同出資向被告戊○○購買毒品，且渠2人最初於94年間雖係透過被告丙○○介紹而向被告戊○○購得第二級毒品甲基安非他命1次，但該次所購毒品乃係其與被告甲○○共同出資前往購買等語屬實，亦核與被告甲○○自述之情相符，俱如前述。從而本件既無其他積極事證可資確認公訴人所指被告甲○○透過被告丙○○而向被告戊○○所購入之毒品、果係被告甲○○單獨購買後再另行轉讓予丁○○施用，要不得徒以證人丁○○於警詢之單方面指訴即率爾採為被告甲○○前揭轉讓毒品犯行成立與否之依據。
四、綜前所述，公訴人前揭所述犯罪事實及所憑證據無法達到確信其為真實之程度，當不得就此部分遽為不利於被告戊○○、甲○○之認定。此外，復查無其他積極證據足供證明被告戊○○、甲○○果有公訴人所指轉讓第二級毒品犯行，揆諸前揭判例意旨及說明，即應就此部分為被告戊○○、甲○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項，第10條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第30條第1項，修正前刑法第47條、第56條、第41條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年7月11日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官林意芳法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年7月17日
書記官林明忠附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。