裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第1074號民事判決
裁判日期：民國106年03月30日
裁判案由：返還土地等
臺灣彰化地方法院民事判決105年度訴字第1074號原告 謝墩仁 訴訟代理人 楊振芳 律師被告 黃玟晴 上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國106年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地上如附圖所示編號B（砌石造水溝，面積三平方公尺）、編號C（水泥地，面積三十九平方公尺）、編號F（墳墓，面積二○五平方公尺）等地上物拆除，並將該土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾玖萬元供擔保後得假執行，但被告以新臺幣壹佰壹拾肆萬壹仟元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴聲明被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段000○00地號土地之地上物拆除（面積326平方公尺）並返還該土地，嗣就地上物部分變更為附圖所示編號B、C、F部分，核就同一基礎事實減縮應受判決事項，依上開規定，應予准許。
二、原告起訴主張：坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告所有，系爭土地分割自同段273之12地號，原告之父 謝深潭 向被告祖父 黃六 購買分割前土地時，系爭土地範圍為被告祖母 黃賴 瓊琚 墓地使用，約定待遷葬後返還，該墳墓遷葬廢棄後，被告無權占用並在附圖編號B、C、F所示範圍興建砌石造水溝、水泥地、墳墓（現已廢棄，墓碑記載被告之母黃 張任 ）等地上物，爰依民法第767條前段及中段規定，請求被告拆除地上物並返還該土地等語。
並聲明如主文第一項所示，願供擔保請准宣告假執行。
三、被告辯稱：系爭土地固為原告所有，前於民國36年間原告之父言明提供被告家族為永久使用墓地，原告繼承取得系爭土地，自應承受該約定，被告基於使用借貸之法律關係而有權占有。又被告占有系爭土地，因時效完成而取得地上權。另原告權利濫用，有違誠信原則等語。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保宣告免予假執行。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段及中段分別明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨）。所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人圓滿行使其所有權之行為或事實而言（最高法院88年度台上字第2420號判決意旨）。
五、經查，系爭土地為原告所有（權利範圍全部），系爭土地分割自同段273之12地號土地，原告之父謝深潭向被告祖父黃六購買分割前273之12土地時，部分土地（即系爭土地範圍）為被告祖母 黃賴瓊琚 墳墓使用；又黃賴瓊琚遷葬後，被告興建附圖所示編號B、C、F等地上物先後提供被告之父、母 黃慶隆 、 黃張任 墓地使用，現墳墓均已廢棄等情，此為兩造所不爭執（卷37、72頁反），並有土地登記謄本、現場相片等件在卷為佐，堪認真實。本件原告依民法第767條前段及中段之規定，請求被告拆除地上物並返還土地，被告則以前詞置辯，則本件爭執厥在被告占用系爭土地有無正當法律權源？茲悉述如下：
（一）被告辯稱原告之父於36年間言明提供被告家族永久墓地使用，被告世代家族子孫可使用系爭土地，原告繼承取得系爭土地，應受拘束，被告基於使用借貸而有權占有。原告陳稱因買賣時存在之墳墓（黃賴瓊琚）已遷葬廢棄，使用借貸目的已達成後，被告即屬無權占有。
⒈按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他
方於無償使用後返還其物之契約。借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。民法第464條、第470條分別規定。
⒉被告辯稱原告之父言明提供被告家族永久使用一節，並未
提出任何事證以實其說，已無所據；又原告之父出資承購土地，復提供被告家族得永久使用，亦與事理有違；復原告自承其於10年前及收受本件起訴狀後，有意願買下系爭土地（卷23、36頁），若得永久使用借貸，何需如此？是依兩造前述主張，原告之父謝深潭與被告祖父黃六所約定者，應以被告祖母黃賴瓊琚遷葬時即應返還土地，故被告此項辯稱，並無所據，而不可採。
（二）被告辯稱其因時效就系爭土地取得地上權，原告陳稱非基於行使地上權意思而占有。本院認為，按民法第772條之規定，地上權固準用同法第769條及770條關於取得時效之規定，然準用同法第769條規定，須占有人以行使地上權之意思，二十年間和平、繼續占有他人之不動產，始得請求登記為地上權人。縱原告辯稱已占有系爭土地已達規定期間屬實，但依其前述使用借貸之辯稱內容，足見其顯非以行使地上權之意思而占有，與時效而取得地上權之要件不符。且依前開規定，占有人僅得請求登記為地上權人，並向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟被告於本件訴訟前，既未請求登記為地上權人，此為被告所自承（卷23頁），自不得以其已因時效而取得地上權為抗辯。是被告辯稱其已因時效取得系爭土地地上權，亦無可採。
（三）如上，被告占用系爭土地並在其上興建附圖編號B、C、F所示地上物，並無正當法律權源，原告請求拆除地上物並將系土地返還，依上開情節，亦無權利濫用或違反誠實信用情事。
六、從而，原告依民法第767條前段及中段規定，請求被告拆除地上物並返還系爭土地，為有理由，應予准許。兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當金額准許之。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後於判決結果不生影響，故不一一論列，併此敘明。
八、依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年3月30日
民事第四庭法官范坤棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月30日
書記官李噯靜