臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第1500號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1500號刑事判決

裁判日期：民國94年10月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1500號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第1036號中華民國94年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度毒偵字第1162號；併辦案號：
93年度毒偵字第3533號、94年度毒偵字第758號、第1077號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：乙○○前於民國90年間曾因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定送強制戒治，嗣於92年4月11日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同年5月16日以92年度戒毒偵字第318、319、320、321為不起訴處分確定。詎乙○○於前開強制戒治執行完畢後之5年內，又基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，先後於93年2月18日22時30分、6月25日20時25分、8月13日9時20分、9月20日12時57分、11月5日17時11分等歷次為警採尿時起往前回溯96小時（起訴書誤載為前3日）內某時，在不詳地點以不詳方法，連續施用第1級毒品海洛因5次。嗣其先後於93年2月18日、6月25日、8月13日、11月5日，至彰化縣警察局鹿港分局接受尿液檢驗，結果均呈嗎啡陽性反應，又於93年9月20日9時許，在彰化縣○○鎮○○路與鹿東路口，因形跡可疑而為警盤檢查獲，嗣經警採其尿液送驗，結果亦呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、認定犯罪事實所憑證據、理由及對於被告辯解的判斷：上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承於前開時地，經警採尿送驗結果均呈現嗎啡陽性反應，且於93年9月20日為警扣得注射針筒2支等情不諱，惟矢口否認有何施用第1級毒品海洛因犯行，辯稱：伊並未施用海洛因，不知道為何尿液會呈嗎啡陽性反應，可能是因為伊有肝臟方面的疾病，經定期服用彰化縣鹿港鎮豐安診所及臺中縣梧棲鎮童綜合醫院所開內含有嗎啡成分的藥物才會如此，又警方查扣之注射針筒2支是伊要拿來施打干擾素用的云云。惟查：
㈠被告於上開時、地經警採其尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反
應等情，有彰化縣衛生局出具之煙毒尿液檢驗成績書3份、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之報告書1份及詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告2份在卷足憑。且前開送驗檢體編號亦均與卷附之彰化縣警察局鹿港分局先後對被告採尿所制作之尿液檢驗真實姓名對照表及列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表之編號相符。而按一般可檢出施用海洛因之最長時限為4日，業經行政院衛生署管制藥品管理局於91年9月23日以管檢字第109652號函釋在案。且海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥性倍於嗎啡，其經吸食或施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於吸食或施打海洛因之煙毒嫌犯尿液中，可檢驗出嗎啡煙毒反應。而正常人如未施用第1級毒品，其尿水當無檢出嗎啡陽性反應之可能，再參諸目前施用第1級毒品者以施用海洛因較為常見，鴉片、嗎啡大部分係供醫學使用，直接施用者已甚少見及被告之前即有施用第1級毒品海洛因之前科等情，足徵被告確有於前揭歷次為警採尿之前96小時內，先後共施用海洛因5次無疑。
㈡被告雖辯稱可能因其服用豐安診所及童綜合醫院所開內含有
嗎啡成分之藥物才會如此云云，茲經原審向豐安診所及童綜合醫院函查歷次對於被告看診時所開立之藥物是否含有鴉片類成分？服用後尿液是否會呈嗎啡陽性反應？等情，雖豐安診所函覆原審：有於93年1月2日及30日分別開立勃朗代止咳錠（BrownMixtureopiumTablet）及咳頓平藥水（Cotonp
insyrup）予被告服用，上述藥品含鴉片類成分，鴉片作用時間可長達7小時，代謝後會有類嗎啡之代謝物產生，若服用後於代謝時間內做尿液檢驗，結果會呈嗎啡陽性反應等語；童綜合醫院亦函覆原審：有於93年4月13日開立為期7日之Tramal、7月20日及8月17日分別開立為期28日之BrownMixtu
re、12月27日開立為期28日之Codepine、4月13日、6月22日分別開立為期7日及11月1日、11月29日分別開立為期14日之Medicon-A等藥物予被告服用，這些藥物服用後可能會代謝成嗎啡或可待因等語，有豐安診所93年11月17日函及童綜合醫院94年1月17日(94)童醫字第58號函在卷可稽。惟就上開院所函覆結果，被告取得該等經服用後可能會在體內代謝為嗎啡或可待因之藥物，其開藥日期及天數分別為93年1月2日、93年1月30日、93年4月13日至93年4月20日、93年6月22日至93年6月29日、93年7月20日至93年9月14日、93年11月1日至93年11月15日、93年11月29日至93年12月13日及93年12月27日至94年1月24日，而被告本件前後5次經警查獲並採尿檢驗，結果均呈嗎啡陽性反應之日期分別為93年2月18日22時30分、6月25日20時25分、8月13日9時20分、9月20日12時57分、11月5日17時11分，是以縱令被告按醫生醫囑定時服用該等藥品，然被告為警查獲之93年2月18日及93年9月20日，經往前回溯96小時，被告並無就診紀錄，上開院所亦無開予被告任何藥物，被告自無服用該等會在體內代謝為嗎啡或可待因之藥物之可能。況鴉片雖有止咳之作用，嗎啡雖有麻醉之作用，部分治療咳嗽或止痛之藥品會添加鴉片或嗎啡，惟因鴉片及嗎啡對於人體仍有許多副作用，並均具有成癮性，是以前揭藥品即使添加鴉片或嗎啡，衡情其含量應均屬低量，以免日後因而成癮或對於人體造成其他傷害，故被告若因服用前揭藥物而導致尿液呈嗎啡陽性反應，其濃度應不高，始與常情相符，惟被告先後於93年2月18日、6月25日及11月5日為警所採集之尿液，經送請中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心及詮昕科技股份有限公司鑑定機構以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）鑑驗結果，嗎啡濃度竟分別高達350
28、37486、20373ng/ml，此有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之報告書1份及詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告2份附卷可按，則被告尿液之嗎啡濃度超過閾值濃度300ng/ml甚多，甚至高達120倍以上，顯然已非於一般正常服用前揭藥品之情形下所可能導致，故被告前揭所辯，實與常情相違，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢被告前於90年間曾因施用毒品案件，經依原審法院裁定送觀
察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依裁定送強制戒治，嗣於92年4月11日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同年5月16日以92年度戒毒偵字第318、319、320、321號為不起訴處分確定等情，復有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可據，被告於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，事證明確，被告施用第1級毒品犯行可以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑的理由：㈠被告所為，係觸犯毒品危害防制條例第10第1項之施用第1級
毒品罪。被告為施用而持有第1級毒品海洛因之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後5次施用第1級毒品海洛因之行為，時間密接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。另前開犯罪事實，原起訴書所未及併列部分，與已載明起訴部分，有裁判上一罪之關係，為起訴之效力所及，既經檢察官移送併辦，本院自應併予審理，附此說明。
㈡原審依上述事證，適用前述法條及刑法第11條前段、第56條
之規定，並審酌被告前即有施用毒品之前科，經強制戒治後，仍不能戒除毒癮，竟再度施用毒品戕害自身健康，且犯後仍一再飾詞卸責，毫無悔意，及其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月；並說明扣案之注射針筒二支雖為被告所有，然包裝均尚未拆開而未曾使用過，且乏證據證明為被告預備供施用海洛因所用之物，不能併予宣告沒收之理由。經核原審認事用法均無不合，其量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前情否認有施用第1級毒品犯行，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
四、適用的法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年10月25日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官張國忠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國94年10月27日
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