裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第1153號民事判決
裁判日期：民國98年10月02日
裁判案由：塗銷地上權登記等
臺灣臺北地方法院民事判決98年度訴字第1153號原告甲○○訴訟代理人 李淑寶 律師被告辛○○○
5樓戊○○己○○丁○○庚○○乙○○兼上六人共同訴訟代理人壬○○被告丙○○上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，經本院於民國九十八年九月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有坐落臺北縣新店市○○段○○○○號土地，被告之被繼承人 高英 於民國三十八年以新店字第００四四四六號所設定權利人高英、權利範圍全部、地租（空白）、權利標的所有權、設定權利範圍四分之一、設定義務人（空白）、證明書字號０００新店字第００二三九六號、其他登記事項以建築改良物為目的之地上權，辦理繼承登記後，塗銷該地上權登記。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）原告所有坐落台北縣新店巿寶強段0000-0000地號土地（重測前地號為台北縣新店巿大坪林段七張小段0000-0000地號，以下稱系爭土地），依上述地號土地之土地登記謄本記載：民國38年曾以新店字第004446號設定地上權登記，地上權人為高英，設定權利範圍為4分之1，設定地上權為以建築改良物為目的，此有土地登記謄本在卷可稽。
（二）次查高英已於62年10月25日死亡，而其繼承人 高石 亦已於83年5月31日死亡，有除戶戶籍謄本可證，而被繼承人高石之配偶辛○○○、被繼承人高石子女壬○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○， 高佩珊 ，乙○○，均為被繼承人高石之法定繼承人。
（三）另查高英曾於前開地號土地上建有建物，門牌號碼為：台北縣新店巿七張路57號（建號：新店巿寶強段00000-000號），有建物登記謄本可據，惟上開建物已經滅失，目前現況為台北縣新店巿北新路二段，有台北縣新店地政事務所建築改良物勘查結果通知書可稽，如前所陳，系爭土地設定地上權之目的既以建築物為目的，而系爭土地上既已無被告所有之任何建築物，該地上權之存在，顯有妨害原告對於土地所有權之完整性，因而阻礙系爭土地效用之發揮，縱經原告發函終止地上權，惟以郵局以「招領逾期」為由遭退回，爰以本起訴狀送達為向被告等人為終止地上權之意思表示。
（四）按於設定地上權時，當事人間未定有存續期間者，依民法第834條第1項規定，在當地有習慣之情形，則依其習慣。
申言之，有永久存續之習慣者，為永久存續之地上權；有以工作物滅失或竹木採伐完畢時地上權消滅之習慣者，則以工作物或竹木之存在期間為其存續期間（院字第15號解釋文參照）。復按地上權未定有存續期限者，足以表示當事人不願受期限拘束之意，本諸未定存續期限之法律關係，當事人應得隨時終止之原則，原則上土地所有權人與地上權人應得隨時終止之，但有支付地租之地上權，地上權人之終止，應受民法第835條規定之限制。至土地所有權人之終止權，則應受地上權行使目的之限制。詳言之，在以有建築物為目的之地上權，基於對地上權人之保護，不宜較基地承租人為薄之理由，縱難解為應受土地法第103條之適用，然亦應解為定有至建築物不堪使用時為止之期限。蓋以有建築物為目的而設定地上權者，非有相當期限不能達其目的，此際當事人雖未明定地上權之期限，但依地上權設定目的，探求當事人之真意，且為避免土地所有權人永久無法就土地因地上權之存在，致無法作經濟利用，權衡土地所有權人及地上權人雙方利益，因認作上述解釋，不僅符合設定時之情事，亦達保障雙方權益及促進土地經濟利用之目的。台灣高等法院94年度上易字第96號及97年度上易字第427號民事確定判決足供參酌。
（五）次按系爭地上權之設定，依系爭土地之土地登記謄本所載，於其他登記事項登載「以建築改良物為目的」，其存續期間則未約定；而系爭土地上建物業於97年7月17日辦理建物滅失登記，此有台北縣新店地政事務所建築改良物勘查結果通知書可稽。是系爭土地已無被告之建築改良物於其上，並經被告自認在卷。系爭地上權設定時未約定存續期限，應解釋為至系爭建築物不堪使用時為止。系爭設定地上權之建物既已滅失不存在，揆諸前開高等法院確定判決意旨，本件地上權之存續期限應已屆至，而系爭地上權業經原告合法終止而應歸於消滅。且該建物既已不存在，如任由地上權無限期存在，土地所有人非但不能利用，對社會經濟造成損害，亦有違民法設定地上權之本旨。
（六）末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。經查被告之被繼承人高英設定本件地上權登記，既以建築房屋為目的，而其所建築之房屋業經拆除，目前現況為台北縣新店巿北新路二段供道路使用，其設定地上權之目的已不存在，被告為其繼承人自應先為繼承登記後，再將系爭土地上地上權登記塗銷。
（七）聲明：（1）被告等應就其被繼承人高英就原告所有坐落於台北縣新店巿寶強段765地號土地上，於民國38年以新店字004446號，權利範圍4分之1之地上權設定登記，辦理繼承登記。（2）被告等就前項土地之地上權設定登記應予塗銷。（3）訴訟費用由被告等負擔。
三、被告則共同抗辯：
（一）被告等均不同意原告所主張塗銷地上權之請求。
（二）被告之被繼承人高英，即系爭土地之地上權之設定人，當初是因要供門牌號碼台北縣新店市○○路○○號建物供通行之用，而向訴外人明華藥房股份有限公司之前手購買4分之1土地所有權，但因當時所購買土地面積坪數不大，無法辦理分割，所以經市公所協調，改以設定地上權方式，來處理，實際情況應是被繼承人高英向原來地主購買土地，惟原來地主未經被繼承人高英同意，將該土地出售予訴外人明華藥房股份有限公司，明華公司又再出賣予原告，但被告之權利仍屬存在，被繼承人高英當時既係因購買土地之目的而設定地上權，該地上權自屬永久存在，則原告不能據此請求塗銷地上權。
（三）系爭土地之地上權係供門牌號碼台北縣新店市○○路○○號建物通行使用，而該建物已經被告之被繼承人高石出售予他人，該建物因道路拓寬，已拆除一半，系爭土地連同被繼承人高石當時之土地，都因道路拓寬而變成道路現況，因此當時買賣建物時，才未將地上權一併移轉予買受人，現在原告請求塗銷地上權，應該將被告之被繼承人當初購買土地所支出之成本為補償，故不能無償而塗銷系爭土地上地上權。
（四）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執之事實：
（一）座落台北縣新店市○○段○○○○號土地（重測前地號為台北縣新店巿大坪林段七張小段0000-0000地號）全部現為原告所有，被告等人之被繼承人高英曾於38年以新店字第004446號設定權利人為高英、權利範圍全部、地租（空白）、權利標的所有權、設定權利範圍4分之1、設定義務人（空白）、證明書字號000新店字第002396號、其他登記事項以建築改良物為目的之地上權登記。
（二）被告之被繼承人 高英原 所有之台北縣新店市○○段1846建號建物即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號之房屋，依據建物登記謄本所載，係座落於台北縣新店市○○段○○○○號土地上。
（三）被繼承人高英於62年10月25日死亡，其繼承人高石於83年5月31日死亡，被告辛○○○為被繼承人高石之配偶，被告壬○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○，高佩珊、乙○○則為被繼承人高石之直系血親卑親屬，均為被繼承人高英、高石之全體繼承人。
（四）原台北縣新店市○○段1846建號建物即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號房屋，經明華化學製藥廠股份有限公司申請台北縣新店地政事務所，於97年7月16日進行勘查，台北縣新店地政事務所製作之97年7月16日建築改良物勘查結果通知書上登載上述建物已拆除，現況為北新路2段，台北縣新店地政事務所並於97年7月17日就上述建物為滅失登記。
五、得心證之理由：
（一）上述兩造不爭執之事實，有座落台北縣新店市○○段○○○○號土地登記謄本1份、台北縣新店市○○段1846建號建物登記謄本1份、戶籍謄本9份、繼承系統表1份、台北縣新店地政事務所98年6月29日北縣店地登字第0980008941號函及所附建物測量及標示變更登記申請書、建築改良物勘查結果通知書、設定地上權登記資料、建物平面圖及台北縣政府98年8月11日北府地徵字第0980641018號函在卷可證，本院並查無被繼承人高英、高石之繼承人拋棄繼承之事實，有本院查詢表1份在卷可據，自可信為真實。
（二）兩造既就上述事實不爭執，則本院應審酌者，則為原告主張系爭土地上所登記之地上權為未定期限之地上權是否可採，原告即系爭土地所有權人能否據此主張終止地上權，並因此請求被告應塗銷系爭土地之地上權登記；又被告所抗辯系爭土地上之地上權設定，實際上是購買土地之替代，地上權應屬永久存在，且不得中途而為終止是否可信。經查，依據卷附座落台北縣新店市○○段○○○○號之土地登記謄本所載，系爭土地上之地上權登記內容，並無權利存續期間之記載，地上權登記內容之其他登記事項，則有「建築改良物為目的」之文字登載；而系爭土地上則原座落有地上權人高英所有之台北縣新店市○○段1846建號即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號建物；此外地上權登記內容則別無其他設定地上權登記目的之登載。據此事實所顯示，足證系爭土地上之地上權，應係被告等人之被繼承人高英，當時為其所有台北縣新店市○○段1846建號建物建築在系爭土地上使用系爭土地而設定地上權，則系爭土地上之地上權雖未載存續期間，然既係為在系爭土地上有建築改良物之目的而使用土地之地上權，而建築改良物之可用程度有其一定之年限限制，則系爭土地上之地上權存續期限，應據此推斷並未有永久存續之意，否則何以權利內容未登載存續期間為永久，又未有地租之約定，如系爭地上權當時真為永久存續之約定，對土地所有權人將為絕對重大之不利，而該不利之情況，何以未見雙方以書面約定；至於被告雖抗辯當初設定地上權，係替代土地買賣，實際是永久取得系爭土地之使用權等語，然被告之上述抗辯，為原告所否認在卷，又被告就部分之抗辯，亦未能提出證據證明；況且本院再審酌，如果本件系爭地上權之設定，真係系爭土地買賣之替代，何以並無書面之約定，又被告等人之被繼承人高石於出售上述建物當時，又為何未將系爭地上權一併為讓與登記；因此，故被告抗辯系爭地上權設定當時係約定永久存續之情，即未可採信。
（三）而系爭土地上之地上權，既非永久存續，地上權登記內容，又未定有存續期間，則系爭地上權顯為未定存續期間之地上權無誤。而按於設定地上權時，當事人間未有存續期間者，依民法第834條第1項規定，除另有習慣外，地上權人得隨時拋棄其權利，但如係有支付地租約定之地上權，地上權人拋棄地上權，則應受民法第835條之限制，即應於1年前通知土地所有權人或支付未到期之1年份地租；至於未定存續期間地上權之土地所有權人是否能隨時終止地上權之權利，則民法上並未有明文規定；惟地上權如未定存續期間者，在解釋上，應足以表示當事人不願受期限拘束之意，本諸未定存續期限之法律關係，當事人應得隨時終止之原則，原則上土地所有權人應得隨時終止之；然為保護地上權人之權利，於土地所有權人行使終止權時，應受地上權行使目的之限制，詳言之，在以有建築物為目的地上權，基於對地上權人之保護，應解為在該建築物不堪使用時為止前，土地所有權人不得隨意終止，蓋以有建築物為目的而設定地上權者，非有相當期限不能達其目的，土地所有權人與地上權人於設定地上權當時，均已知悉該利害關係，故此際當事人雖未明定地上權之期限，但依地上權設定目的，探求當事人之真意，自應作上述解釋；故揆諸前開說明，未定存續期間之地上權，土地所有權人應得隨時終止，僅土地所有權人為終止時，應受地上權使用目的即在系爭建物不堪使用時為止之限制。另外，本院審酌，未定期限之繼續性契約，民法多設有義務人得隨時終止為原則，例如：民法第450條第2項「（租賃）未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣。」、民法第470條第2項「借貸未定期限，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」、民法第478條後段「未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得一個月以上之相當期限，催告返還。」、民法第598條第1項「（寄託）未定有返還期限者，受寄人得隨時返還寄託物。」等，上開規定雖係有關債權契約之規定，而地上權則為物權，其間容有差異性，但兩者均具相當一定之存續期間之性質，則屬相同，又地上權之內容，就支付地租使用他人土地之權利，與支付租金而使用他人土地之不動產租賃相類似，無支付地租而使用他人土地，則與無償使用他人土地之使用借貸相類似，就使用土地以達成之經濟機能而言，具類以性之基礎，而地上權既僅規定地上權人得拋棄地上權，但土地所有權人則無得否終止之規定，不僅與上述諸法律關係之原則相違，亦使契約當事人間產生不對等，不符平等原則，因此，系爭地上權雖未定有存續期間，但應得類推適用民法第450條第2項前段「（租賃）未定存續期限者，各當事人得隨時終止契約」，或類推民法第470條第2項「借貸未定期限，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」之規定，即地上權如未有存續期間之約定，地上權使用目的亦已不存在，應允許土地所有權人為終止之法律行為。
（四）而本件系爭土地上所座落被告之被繼承人高英所有台北縣新店市○○段1846建號建物即門牌號碼為台北縣新店市○○路○○號之房屋，經台北縣新店地政事務所於97年7月16日進行勘查，台北縣新店地政事務所製作之97年7月16日建築改良物勘查結果通知書上登載上述建物已拆除，現況為北新路2段，台北縣新店地政事務所並於97年7月17日就上述建物為滅失登記，已如前述；又被告亦陳述上述建物早已經被告之被繼承人高石出售予他人等語（見本院98年9月18日言詞辯論筆錄）；則系爭地上權，其使用目的（即以建築改良物為目的）已不存在，自應允許土地所有權人得為終止之意思表示，而本件原告以起訴狀送達為終止地上權之意思表示，應符法律意旨，本件原告主張地上權已經終止自屬合法而有理由。
（五）按塗銷地上權，性質上為處分行為，依民法第759條規定，地上權人死亡後，繼承人未為繼承登記前，無從進行處分行為。查系爭地上權之權利人原為高英，嗣由高石繼承，高石死亡後，該地上權由繼承人即被告8人繼承取得，已如前述，而被告8人迄今未為地上權之繼承登記之情，則有系爭土地之土地登記謄本在卷可據，故原告為終止地上權後，為進行地上權之塗銷登記，而據此請求被告8人應為系爭地上權之繼承登記，自屬有據，應予准許。
（六）又土地登記規則第27條第4款、第8款規定，因法院判決確定之登記或塗銷登記，得由權利人或登記名義人單獨申請之；故原告於終止系爭地上權，再由被告8人為系爭地上權之繼承登記後，復據此請求被告8人應將系爭地上權之登記塗銷，自屬依法有據，而有理由，亦應予准許。
（七）本件訴訟費用確定為新台幣33,769元，應由被告連帶負擔。
（八）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國98年10月2日
民事第五庭法官陳杰正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年10月2日
書記官王怡屏