裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1737號刑事判決
裁判日期：民國106年02月15日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1737號上訴人即被告 曾琬勻 選任辯護人 蔡承翰 律師
吳孟良 律師上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣 新北 地方法院104年度易字第1583號，中華民國105年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第24088號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾琬勻犯過失傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、曾琬勻於民國103年間為新北市立○○國民中學7年○班（校名及班別詳卷）之音樂老師，同年2月13日下午2時許，7年○班學生金○○（真實姓名詳卷）遲遲未至音樂教室上課，曾琬勻聽聞學生報告金○○如廁，認金○○假藉腹瀉名義逃避上課，其知悉國一學生處於青春期、調皮好動，殺蟲劑如對人身噴灑，將致使他人受傷，惟確信國一學生有相當之判斷能力，不會直接對人體噴灑，在將罐裝殺蟲劑交付予吳○○、林○○，指示其2人持往廁所，往金○○所在之廁所隔間門縫或上下空隙噴灑，逼使金○○返回音樂教室上課時，未再叮嚀不可直接對金○○直接噴灑。嗣吳○○、林○○在7年○班教室旁走廊，發現金○○已現身，吳○○遂持殺蟲劑瓶罐上前往金○○方向按壓，因無法噴出殺蟲劑，遂將瓶罐交給林○○，林○○將殺蟲劑瓶罐搖晃並朝空曠處試噴後交還吳○○，再由吳○○持該瓶罐殺蟲劑近距離對金○○之臉部直接噴灑，致金○○受有左眼結膜併表層角膜發炎、雙眼角膜結膜上皮糜爛之傷害。
二、案經金○○之法定代理人林○○（真實姓名詳卷）訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有關證據能力方面㈠本院105年8月5日準備程序，上訴人即被告 曾琬勻陳 稱：
「（受命法官問：檢、警或一審法官有無以強暴脅迫或其他非法之方式對你取供？）沒有非法逼供。」（本院卷第79頁），是被告在檢警、原審及本院之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156條規定及最高法院102年度台上字第1585號判決意旨，其供述出於任意性，有證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人吳○○於檢察官偵查中所為陳述，雖其未滿16歲而無庸具結，然檢察官為專業法律人，屬廣義之司法官，代表國家行使職權，能遵守法律程序，本院復審酌證人吳○○所為陳述之外部附隨環境、條件，即當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況，吳○○並於原審到庭作證，給予被告詰問之機會，本院復進行調查證據之程序，是證人吳○○於偵查中向檢察官所為之陳述，屬合法調查而有證據能力之證據。㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。除證人吳○○外，本院下列所引用被告以外之人，其等在審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人在本院審理期間表示不爭執證據能力或沒有意見（本院卷第80頁），且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就此等供述證據部分，依同法第159條之5規定，亦有證據能力。
㈣醫師法第12條第1項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷
，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷。是以，依據病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之紀錄文書，應具有證據能力。易言之，本件甲東眼科診所、行天宮恩主公醫院、衛生福利部桃園醫院之診斷證明書，均有證據能力。
二、被告上訴及答辯要旨被告矢口否認有何傷害犯行，辯稱：
㈠被告僅吩咐學生吳○○、林○○將金○○自廁所薰出，不知
兩位同學會直接以殺蟲劑噴灑被害人金○○，被告沒有故意傷害金○○之動機與犯意。
㈡被告基於多年教學經驗，相信國一學生多已知悉殺蟲劑之使
用方式及其危險性，對於殺蟲劑不得朝人身噴灑已屬常識，被告難以預見學生吳○○及林○○竟違反常識，擅自執殺蟲劑朝金○○直接噴灑，不構成過失罪責。
㈢被告當時之指示，「對著廁所噴，把金○○逼出來」，吳○
○、林○○在金○○離開廁所後，仍對著金○○噴灑殺蟲劑，此已逸脫被告交代噴灑所在與噴灑方式範圍，屬構成要件之錯誤，被告無庸就此結果負責。
㈣被告並未以優越之意思，支配證人吳○○，應不成立間接正犯。
三、本案之爭點被告原為某國中音樂老師，於前揭時地，因見被害人金○○遲未進音樂教室上課，經詢問其他同學後，知悉金○○可能躲在廁所逃課，遂交付殺蟲劑1瓶予吳○○，並交代吳○○、林○○赴廁所噴灑，將金○○薰出，嗣吳○○在7年○班教室旁走廊見到金○○，遂持殺蟲劑往金○○臉部直接噴灑，致金○○受有雙眼角膜結膜上皮糜爛之傷害，此情為被告於警詢、偵查、原審及本院所承認，而證人即被害人金○○就其遭吳○○以殺蟲劑噴灑臉部，致受有左眼結膜併表層角膜發炎、雙眼角膜結膜上皮糜爛之傷，並據被害人金○○於偵查庭證述明確（他卷第35頁），復有甲東眼科診所、行天宮恩主公醫院、衛生福利部桃園醫院之診斷證明書可稽（他卷第3-5頁）。是被害人金○○為被告所交付之殺蟲劑噴灑而受有左眼結膜併表層角膜發炎等傷情，應可認定，檢察官起訴主張被告應負故意傷害之責，被告則否認有傷害金○○之故意或過失。是以，本件所應審究之重點，為被告是否具有故意或過失。
四、被告並無傷害之故意㈠教育主管機關一再宣示禁止體罰學生，大眾傳播媒體亦一再
報導，如發生體罰學生之事，學界、傳播界莫不大加撻伐，施虐老師必遭懲戒、調職甚至去職，此為眾所周知之事。被告自81年間起即於○○國中擔任教師，迄至本案案發之103年間，已有20餘年，並曾獲選為優良教師，屢獲嘉獎，此有被告之人事資料及獎懲資料可參（偵卷第42-91頁），被告自不可能在光天化日之下、大庭廣眾之間，命吳○○、林○○以直接噴灑殺蟲劑之方式，故意加害被害人金○○。
㈡本件案發當日，係被害人金○○久未返回音樂教室上課，並
非於課堂上騷動、搗亂，影響上課秩序，亦非挑釁被告、刺激被告，此有某國中7年○班學生訪談紀錄可以為證，是被告實無刻意以直接噴灑殺蟲劑之激烈手段加以懲戒金○○之必要。
㈢證人林○○於103年2月21日所書立之自述表，稱：「音樂
老師（即被告）就叫吳同學拿消毒水去噴金同學，後來老師又講得更詳細，拿消毒水去噴金同學那間廁所。」（他卷第44頁、偵卷第7頁）；於偵查庭證稱：「（老師要你們噴廁所哪裡？）站在門口噴廁所。」、「（老師的用意是什麼？）要將金○○趕出來。」、「（老師有指示你們要噴他人嗎？）沒有。」（他卷第34頁反面）；於原審證稱：「（你剛才所述「老師說對著廁所噴?」，為何你們不是在廁所噴，而是吳○○在七年9班教室門口前噴？）那時候吳○○是打算跟金○○開玩笑。」（原審卷第81-83頁）。證人鄭○○於原審亦證稱：「被告請林○○及吳○○拿一罐殺蟲劑外觀的東西要去廁所噴，用那個味道將金○○薰出來。」（原審卷第79頁）。證人林○○、鄭○○一致證稱被告交付殺蟲劑之本意，係利用殺蟲劑之氣味，逼使被害人金○○離開廁所，返回教室，並非以噴灑殺蟲劑之方式，故意傷害被害人。再觀證人吳○○103年2月21日所書立自述表：「老師（即被告）叫我去噴金同學，老師後面一句話我沒聽到。」（他卷第49頁、偵卷第6-7頁），證人吳○○表示「老師後面一句話我沒聽到」，則被告之本意，在利用刺鼻之氣體，迫使被害人金○○離開原本藏身處，返回教室，益見被告確無傷害金○○之直接故意。
㈣本院為求審慎，依被告及辯護人之聲請，從○國中7年○班
30餘位同學中，隨機抽樣傳喚4名，其中2人告假，1人傳不到庭，到庭之陳○○具結證稱：「上課時，過蠻久了，沒看到金○○，沒人知道金○○去哪裡，老師要找金○○。上課過到一半時，聽到有人說金○○去廁所，老師就說，那拿殺蟲劑去薰出來，就叫兩個人去。」、「（為何找林○○？）吳○○噴不到，林○○比較高噴得到。」、「（檢察官問：老師是說去噴，還是去薰？）去薰，就是噴上面去薰。沒說怎麼噴，只說去薰出來。」（本院卷第244頁），依證人陳○○所證，被告僅要求吳○○、林○○以殺蟲劑將金○○薰出廁所，因廁所隔間門上緣較高，身材較矮之人無法對隔間門上方噴灑殺蟲劑，乃特指派身高較高之林○○一同前往廁所，如被告意在指使吳、林2人噴灑金○○臉部，被告實無需特意指派身高較高之林○○一同前往廁所之必要。
㈤刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未
必故意），係指行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素（最高法院100年度台上字第3890號判決參看）。按殺蟲劑具刺激性，對人體直接噴灑，將造成他人不適或受傷，此為一般人之常識，證人吳○○亦證稱：「我知道殺蟲劑不能對人噴。」（偵卷第17頁），證人林○○復於原審證稱：「（為何你們不是在廁所噴，而是吳○○在7年○班教室門口前噴？）那時候吳○○是打算跟金○○開玩笑。」（原審卷第83頁），證人陳○○於本院證稱：「（審判長問：平日被告是否會對你們打罵或體罰？）不會。」、「（被告平常對同學犯錯，如何處罰？）我沒被處罰過，但我自己有因功課沒作完而被留下來過。留下來寫完就可以回去。」、「（有無看過其他同學犯錯，被被告處罰的情形？）我沒有看過。」、「（平日被告對同學教學方法，是嚴厲還是愛的教育。還是如何？）她的音樂課很輕鬆。」（本院卷第245頁）。本件被告平日教學既非嚴厲，亦無體罰學生之慣習，而本件案發當日，亦係被害人金○○久未返回教室上課，並非其於課堂上破壞上課秩序，或挑釁被告權威，激怒被告，是被告除無直接故意外，實無基於「縱發生傷害結果，亦不違背其本意」之間接故意，以無所謂、不在意之態度，聽任證人吳○○持殺蟲劑對金○○噴灑，藉以懲罰金○○。
㈥綜上，被告並無傷害金○○之直接故意或間接故意。
㈦被告既缺乏傷害之故意，則被告是否利用吳○○犯罪而構成間接正犯，是否構成要件錯誤，自無論究之必要。
五、被告屬有認識之過失㈠被告在辯護人陪同下，於本院105年8月5日準備程序供稱
：「本件我有過失……」、「因為我個性，就是用不同方式出招來收服學生的心。殺蟲劑確實是一個最爛的招數。」（本院卷第80頁），於106年2月8日供稱：「……有學生說金○○躲在廁所，當時不曉得金○○是否真的生病或躲在廁所，我無法判斷，當時我心裡著急，而班上很開心樣子，我才興起用『薰』。」、「我的方法確實有瑕疵，……我知道我不加思索的決定，是我反省的。」（本院卷第241-242頁），被告坦承其因一時失慮，擇用殺蟲劑將金○○薰出之方法。
㈡又證人吳○○於原審證稱：「（被告有無指示你在噴的過程
中要注意不要噴到金○○的人？）沒有。」、「（法官問：老師在交付你殺蟲劑時，有無交代你這是危險的東西？）或者是使用上有沒有要注意什麼事情？）沒有。」（原審卷第86頁、第87頁反面）。按罐裝殺蟲劑為高壓壓縮之氣體，噴出後具有擴散作用，因其具有刺激性，使用上原應注意通風，避免於通風不良之場所使用，此為一般常人所共知，而國中一年級學生，稚氣未脫，調皮貪玩，偶有脫序之情事發生，被告在國中任教多年，就此當有相當之體驗，理應避免一切危險之發生。被告指示其他同班學生找尋暫時失聯之被害人金○○，本為其授課老師之責，在命證人吳○○前往廁所隔間使用殺蟲劑前，忽略心性未定之國一學生可能持之作為嬉戲工具，復未告誡其應注意事項，雖如前所述，被告確信吳○○不致直接對人體噴灑，然對被害人金○○遭證人吳○○持殺蟲劑噴灑因此受傷之結果，被告能預見其發生，自信不致發生而疏於防虞，終致發生本件憾事，自屬疏虞過失。㈢國民中學學生有受教之權利與義務，相對的，教師有令學生
準時上課之權力，並防免一切危險發生之責。被告率然將殺蟲劑交付予吳○○，並未指示不要直接噴灑人身，其先前交付殺蟲劑之危險行為，致吳○○得以持之噴灑、傷害金○○，被告之先行危險行為與被害人金○○之受傷間，有相當因果關係，被告自應負其責任。
㈣綜上，被告過失傷害之犯行，堪以認定。
六、論罪之說明核被告所為，係犯刑法第284條第1項過失傷害罪。檢察官認被告構成刑法第277條第1項之故意傷害罪，容有未洽，起訴法條，應予變更。
七、原判決之評斷㈠原審認定被告有傷害之不確定故意，並構成間接正犯，無非
係以證人林○○於原審證稱：被告對吳○○講的時候，沒有強調要對著廁所噴等語，佐以吳○○之證述、鄭○○於103年2月24日書立之自述表，認定吳○○將被告指示之內容理解為拿殺蟲劑對著金○○直接噴灑。然查：
⒈行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而其發生並
不違背其本意者，固有得以故意論之間接故意，然如確信其不發生者，仍應以過失論。實務上，則以除預見其犯罪結果之發生外，尚須查無主觀上信其不能發生之情形，始行認定其非疏虞過失而以間接故意論擬（最高法院22年上字第4229號判例、88年度台上字第7105號判決參看）。
⒉現今社會重視個人權益，對不當管教之申訴時有所聞，被告
平素既無體罰學生之舉，當日亦未受重大刺激，證人林○○於原審更明確證稱：「那時候吳○○是打算跟金○○開玩笑」，證人鄭○○復於原審證稱：「被告請林○○及吳○○拿一罐殺蟲劑外觀的東西要去廁所噴，用那個味道將金○○薰出來」，均足認直接對被害人金○○噴灑殺蟲劑，並非被告本意。如前所述，被告主觀上確信證人吳○○知所分寸，不致對人體直接噴灑殺蟲劑，原審認被告有傷害之不確定故意，認事用法自有未當。被告此部分上訴，為有理由。
㈡被告有疏虞過失致被害人金○○受傷，本院業已詳為說明認定如前，被告上訴否認犯罪，非有理由。
㈢原判決具有前揭可議之處，自屬難以維持，應由本院撤銷改判。
八、量刑之說明被告前無犯罪紀錄，素行良好，有本院前案紀錄表在卷可稽，本院審酌被告因一時失慮，將殺蟲劑用於驅蟲以外用途，卻疏未對心智尚未成熟之學生詳為告誡，致造成金○○受有前揭傷害，兼衡被告長年於教育第一線現場執教，面對學生眾多，狀況多端，難免考慮欠週，犯後屢向被害人金○○及其法定代理人表示歉意，引咎離開○○國中，原服務學校給予管教不當之行政處分，再觀行天宮恩主公醫院診斷書所載：「103年2月26日回門診檢查，角膜、結膜上糜爛已恢復，矯正視力皆為壹點零」，被害人金○○短時間即完全康復，無任何後遺症，及其他一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條、刑法第284條第1項、第41條第
1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國106年2月15日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官汪梅芬法官曾德水以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國106年2月16日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第284條第1項因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。