臺灣高等法院臺中分院104年度侵上訴字第73號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年侵上訴字第73號刑事判決

裁判日期：民國104年10月08日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度侵上訴字第73號上訴人即被告 王昭評 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院10
2年度侵訴字第22號中華民國104年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第3973號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○於民國101年8月間某日，因幫人拆屋而結識代號0000甲000000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女），並自稱為A女之「乾爹」。A女於當時雖已係成年人，且可與人進行基本對話，並具備基本工作能力，可進行簡易與複雜性低之作業，然於生活自理上，有關盥洗、沐浴、如廁、月經處理、穿衣皆需要有人給予一定程度的協助，且不會注意馬路號誌與標示，經心理衡鑑評估結果認定係中度智能障礙之人，並領有身心障礙手冊。丙○○與A女認識後，雙方交往頻繁，A女並曾多次前往丙○○住處，故丙○○對於A女前揭異於同齡女子之生活舉措，當能輕易觀察知悉，且可明知A女乃心智缺陷之人。竟基於強制性交之犯意，於101年9月20日（起訴書原載為101年9月26日，經檢察官於原審當庭更正）晚上8時30分許，在A女位於○○縣○○鎮○○路之工作餐廳（詳細地點及餐廳名稱均詳卷）附近等候A女下班後，騎乘其所使用之普通重型機車搭載A女○○○鎮○○里○○路附近某處林間散步，嗣於同日晚上10時許，趁機強壓A女在地上親吻A女胸部等處。後因丙○○擔心被路人發現，遂騎乘上開機車搭載A女至其位○○○鎮○○里○○路○○○○號住處內，違反A女之意願，不顧A女以手推拒並以言詞表示拒絕之意，仍褪去A女之衣褲，以其生殖器插入A女陰道內，對A女為性交行為得逞。事後丙○○給予A女新臺幣（下同）1千元，要求A女不得將此事告訴他人，並於翌日即101年9月21日上午6時許，騎乘前揭機車搭載
A女○○○鎮○○路、○○路口一帶讓A女下車，經附近店家老闆娘發現A女行蹤且上衣穿反後，即通知當時負責照顧
A女生活起居之A女伯母（即代號0000甲000000C，下均簡稱
A女伯母）前往攜回A女。因A女於101年9月20日晚上未歸，A女之伯母及家人已外出遍尋A女未果，復於前往接回
A女時，發現A女之上衣係內外穿反之狀態，A女伯母察覺情況有異，即要求A女去沐浴，於A女褪去衣服後，驚見A女胸部等處有吻痕，懷疑A女遭性侵害，即透過家人以電話通知A女之母親。A女之母親經告知返家察看A女後，因疑A女遭性侵害，即報警處理而查知上情。
二、案經A女訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點亦有明定。查本案A女為性侵害犯罪被害人，其姓名、出生年月日、住居所，依上開規定，於判決書內不得揭露；而A女母親、A女伯母及A女曾經任職餐廳老闆娘女兒之姓名、出生年月日、住居所，亦係屬其他足資識別A女身分之資訊，依上開規定，於判決書內亦不得揭露，故本件判決書關於被害人（代號0000甲000000）、被害人母親（代號0000甲000000A）、被害人伯母（代號0000甲000000C）及A女當時任職餐廳之老闆娘女兒之姓名，各僅記載為A女、A女母親、A女伯母、餐廳管理者（真實姓名年籍均詳卷），先予敘明。
二、證據能力方面：㈠刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」。本件證人A女、A女母親及A女伯母於警詢時之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且經辯護人於原審及本院均爭執證據能力，又無其他傳聞法則例外之情形，應不具證據能力。惟參酌現行刑事訴訟法第166之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，即證人A女於警詢時之證述，固不得直接作為認定被告犯罪事實存否之證據，然依上開說明，仍可作為彈劾證據而爭執上訴人即被告丙○○（下簡稱被告）及其他證人證述之證明力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈢被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於警詢時供承：我有於101年9月20日晚上載A女回我住處過夜（見警卷第17頁）；嗣於101年11月6日偵訊時供稱：我承認我有吸
A女左胸並導致紅腫；我們有親吻胸部、擁抱…每次跟她出去都有這樣（見101年度他字第812號卷【下稱他卷】第31、33頁）；及於102年5月28日偵訊亦稱：我有吸過A女的胸口（見101年度偵字第3973號卷【下稱偵卷】第34頁）等自白，均非不法取供所得，且此等自白核與本院從其他方面調查所得之證據資料相符（詳後述），顯為事實，故皆可採為證據。
㈣法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或
其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度臺上字第6842號判決意旨參照）。又按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⒈經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⒉測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⒊測謊儀器品質良好且運作正常。⒋受測人身心及意識狀態正常。⒌測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，始賦予證據能力；該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷之（最高法院88年度臺上字第5038號、93年度臺上字第1865號判決意旨參照）。查本案之測謊鑑定係依原審辯護人之聲請，由原審法院囑託內政部警政署刑事警察局施測，於施測時再次確認被告同意，並無強迫之情事，且測謊人員並有告知刑事訴訟法所賦予之權利，此有被告簽具之測謊儀器測試具結書在卷可查（見原審卷第40頁），而該受託機關施測人員 黃孟隆 係受訓合格且係司法官實習課程、國安局測謊專業技術課程、中央警察大學警佐班、臺灣心理學年會、警察專科學校測謊專題、刑事警察局代訓國防部測謊專精班、國軍詢問情報軍官班、建國科技大學、新竹社區大學講座及警政署刑事警察局七級測謊技術講習班助理教官，為合格專業測謊人員，被告接受測試之地點，係於刑事警察局鑑識科測謊組之測謊室，測試環境良好，並無不當外力干擾，測謊儀器運作正常，其測試過程中依序經鑑定人員施予ZCT測前會談（約13時23分至15時39分）及儀器測試（約15時39分至16時02分），乃經Ｐolygraph儀器先以熟悉測試法（TheAcquaintanceTest【ACT】）檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程後，再以區域比對法（TheZoneComparisonTechnique【ZCT】）測試，經採數據分析法比對，分析測試結果；且測試前，經被告簽具測謊儀器測試具結書，表明出於自由意志同意測謊，其身體狀況正常等情，有內政部警政署刑事警察局測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊儀器測試具結書及執行測試人員黃孟隆之資歷表等在卷可憑（見原審卷第38至49頁），即該鑑定書已詳載鑑定經過及結果，且依卷附之圖譜分析暨分析量化表，亦顯示測謊儀器品質良好且運作正常，是本件測謊鑑定合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，測謊程序之要件亦未欠缺，上開測謊鑑定結果自有證據能力。
㈤另除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，得作為證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承曾於101年9月間某日，騎乘普通重型機車至被害人A女工作地點附近等候被害人A女下班後，搭載被害人A女先至其上址住處附近小路散步，之後帶被害人A女至其住處，被害人A女當天即在該處過夜等情不諱，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：伊不知被害人A女有心智缺陷之情形；而伊與被害人A女最後是在101年9月19日見面，當天晚上伊雖有與被害人A女睡在同一房間，但係與被害人A女分睡2張床，伊未曾與被害人A女有何擁抱、親吻行為，且因伊有性功能障礙，不可能與被害人A女發生性行為。辯護人則為被告辯稱：⑴被害人A女於警詢、偵查及於原審審理時就被告所為性交之地點及情節，證述不一，另被害人A女指證強制性交過程中，曾遭被告咬胸部，惟被害人A女此部分證述與證人A女伯母於原審時證述被害人A女從脖子至胸部佈滿唇印且無咬痕，顯然出入。故被害人A女之證述具重大瑕疵，且與事實不符，顯難採信；⑵如被害人A女確實遭到性侵，焉有於證人A女伯母打電話詢問何時返家時，未能將不能返家之原因坦白告知證人A女伯母，且對證人A女伯母不斷電話催問，其後並選擇關機以應；⑶被告對於被害人A女係中度智能障礙及領有身心障礙手冊並不知悉，且被告與被害人A女認識，被害人A女即在餐廳上班，被害人A女並告知其為22歲，就讀大學。被告係從事粗工，且無教育程度，被告依其對被害人A女之認識，認被害人A女較其聰明且說國語，又係大學生，外觀上各種表現正常，相處上與一般人無異，尚難僅因被告與被害人A女8月間即認識，且頻繁通話與見面，並於偵查中承認與被害人A女交往，即認被告確已知悉被害人A女為心智缺陷之人；⑷被告於認識被害人A女之前即因性功能障礙，無法與人性交，被告不可能與被害人A女為性交行為；且被害人A女驗傷結果係處女膜陳舊性裂傷，無新撕裂傷，身體及陰道處復無其他足徵強制性交之傷勢跡證，被害人A女指證遭被告強制性交僅被害人A女單方指述，尚無其他補強證據。經查：
㈠被告於101年8月間因拆屋工作結識被害人A女，嗣即經常
與被害人A女電話聯繫，並於101年9月10日，以其名義申辦門號0000000000號之行動電話供被害人A女使用，並以被害人A女之「乾爹」自稱，此為被告所不爭執，復有遠傳電信費帳單暨通話明細、遠傳資料查詢暨行動電話通聯紀錄及被害人A女手機簡訊翻拍照片8張存卷可按（見警卷第38至
41、他卷第42頁密封袋）。此部分之事實，應堪認定。㈡本案事發之時間應係在101年9月20日晚間部分：
經查，就本案案發之日期，被害人A女固於101年10月3日下午1時30分前往○○基督教醫院驗傷時，曾經自訴係發生於000年0月00日星期三下午10時30分乙情，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙在卷可稽（附於警卷第42頁彌封袋）；另於101年10月5日偵訊時則證述案發時間係在10
1年9月26日晚上等語（見他卷第18頁）。惟查，證人A女伯母於原審審理時證稱：「（檢察官問：A女沒有回家的那天是否是101年9月20日即妳當時在警詢時所稱的日期？）現在我不記得日期，我警詢時講的日期應該沒有錯，因為我有記在手機裡，後來手機丟掉了」、「（辯護人問：妳是在隔天早上幾點到○○豬腳店接被害人？）很早，差不多六、七點，那時小孩上課時間過了，我已經送我最小的兒子去學校了」等語（見原審卷第161頁背面、162頁背面），核與被告於101年10月20日警詢時供稱：「（你是否有於101年
9月20日晚上載A女回你住處過夜？）有。（請你說明當時情形？）當日大約19時30分許我就在A女工作地旁（南投縣○○鎮○○路）的全家便利商店前等她，A女大約21時許才到該便利商店與我會合，後來她就進去該商店購買物品，出來後我就騎我所有000-000重機車，將A女載回我住處旁的小路散步，完後再帶回我住處，並進入我房間內聊天，大約經過2小時後A女就在我床上睡著了，而我在旁邊算大樂透的號碼牌，算完再看一下電視就上床睡覺，至隔（21日）早上6時許我就將A女載○○○鎮○○路、○○路口（○○大學實驗林）處給A女下車後我就去工作了」等語（見警卷第17至18頁）。亦即證人A女伯母就有關證人A女係在101年
9月20日未返家，迄至翌日6、7時許始○○○鎮○○路、○○路口附近一帶發現A女等情，核與被告前揭所述互核相符。雖被告於偵訊時改稱被害人A女係於101年9月19日在其住處過夜，並稱警詢時係警察寫錯云云（見他卷第31至32頁），然參諸證人A女伯母於原審審理時證稱：「（辯護人問：被害人是從何時開始與妳同住？）從A女就讀高中開始就跟我同住，住到高中畢業以後，與我同住很久了。（被害人幾點沒有回家，妳會打電話找她？）她九點下班，九點半還沒有回家，我就會打電話給她。（在○○豬腳找到被害人的前天晚上，妳是何時打電話找她？）應該也是九點半前，我有打很多通，我知道她上班的地方，她說離她家很近，她用走路的就好。（當天妳打到幾點，找不到她？）我打電話到十點，都找不到她。她只有接三通電話，第四次後就打不通。（隔天○○豬腳老闆娘打電話給妳說A女在她店門口，有無說A女當時情形如何？）她說A女在她店門口，衣衫不整，就把孩子帶到她店裡面，叫我去接她」、「（妳到○○豬腳店看到被害人，那時她的穿著、情形如何？）她那時衣服好像有內外穿反，我問她她都沒講話，我就趕快帶她回家。（妳在警詢時提到妳看到A女，要載她回去的神情，好像精神很不好，整晚沒睡的感覺？）是，她當時看起來就是這樣」、「（妳說有看到被害人的吻痕，是在胸部還是什麼地方？）前面上半身從脖子到胸部都有，我記得很清楚」等語（見原審卷第162至163頁），衡諸A女伯母於預估A女應到家時間仍未見A女，即撥打A女電話焦急尋找A女，迄至翌日6、7時許始為○○豬腳店老闆娘通知發現A女，於其前往攜同A女返家時，見A女上衣穿反且精神不佳，疑似整晚未睡，帶A女返家洗澡時更驚見A女自脖子、胸部以下有多處吻痕，自當記憶深刻、印象鮮明，而被害人A女雖曾於驗傷時陳稱案發時間為101年9月18日；復於偵訊時改稱係於101年9月26日，與證人A女伯母所述日期不符，然以被害人A女患有中度智能障礙而為心智缺陷之人（詳如後述），且參諸其於警詢時陳稱係在100年9月間認識被告（見警卷第23頁），於偵訊時稱認識被告3、4年（見他卷第21頁），再於原審審理時稱於本件案發時認識被告已有半年以上（見原審卷第158頁背面）等情，顯然被害人A女對於時間、間隔之認知應有障礙，自應以證人A女伯母證稱A女未返家之時間為101年9月20日，較為可採。且於原審104年1月7日審理時，檢察官亦已當庭更正被告犯罪日期為「101年9月20日」（見原審當日審判筆錄，原審卷第167頁背面），故本案之案發時間，應係在101年9月20日合先敘明。
㈢就被告是否曾於前揭時地對證人A女為強制性交行為部分：
⒈證人A女於偵訊及原審審理時就案發經過整理如下：
⑴證人A女於偵訊時證述略以：9月26日（按：該日期應
為A女誤記，已於前述）晚上8點半，被告有對我做不好的事情；他那時候坐在樹林裡面，把他衣服脫掉，然後他把我壓在地上，很用力，很用力地把我壓在地上，我撞到頭很痛，他說怕被人家看到，他把衣服穿好，就騎機車把我帶回他家，我覺得他很煩，一直盧我，我跟他說我要回家，他說要帶我回家，但他騙我，把我帶回家；我坐在他房間裡看電視，他突然很用力地壓住我，他叫我不要動，我跟他講我想起來，他說還沒好，他脫了我的衣服，還有他自己的衣服；他直接脫掉他自己的衣服，再繼續脫我的衣服，他有脫掉我的褲子，也把我的內褲脫掉，我一直說我要起來、起來，他一直說還沒有、還沒有；他脫我衣服，我一直說不要，他一直說他受不了，我一直有用手撥開他；他脫完我衣服後，有把他自己的褲子脫掉，把他的生殖器放進我的生殖器，他放進去時，我一直說我要起來，他一直說還沒好；他一直有在我身體裡面抽動；他咬我正中央的胸口，我很痛；我胸口的傷有被伯母看到，我不記得日期了，是隔一天發現的；被告把生殖器放進我的生殖器，我有推他，我雙手撐住床想要站起來，他一直跟我說還沒好，我用手一直推他，他看到我一直在反抗他；那時我覺得很害怕，他要我不可以告訴別人；被告對我做完不好的事情，丟1千塊叫我不要講等語（見他卷第19至21頁）。
⑵證人A女於原審審理時證述略以：被告對我性侵害的地
點附近有樹林。那時我在○○餐廳（正確餐廳名稱詳卷）上班，我下班他在那裡等我，我下班就看到他了，他說他有東西要給我看，就騎機車說要載我到他家，到半路時，他就把機車停在一個旁邊有樹林、下面是籃球場的地方，他每次要經過他家，都會經過一個樹林，他先下車抽菸，然後叫我也下車；到樹林完之後，他就騎機車載我到他家；在他家的房間內，他把他尿尿的地方插入我尿尿的地方；我是用感覺，他尿尿的地方有硬硬的；在他家他用尿尿的地方插入我尿尿的地方的過程，我是用兩隻手抵抗他，但他沒有理會我；被告身體有一個圓圓的，他撲上來的時候我就看到了，他當時沒有穿褲子，圓圓的地方是在他的下半身；被告對我性侵害時，有給我1千元，在他家做完的時候他就拿給我了。他叫我不要把他對我做的事情說出去；他在他家在對我做這件事的時候，就有跟我說要給我1千元；被告對我做性行為的過程，有親我的胸部，他是用吸的；他吸我的胸部、還有脖子，在樹林裡還有在他家都有親我的胸部和脖子；我被他吸胸部及脖子有瘀青，隔天伯母有看到，伯母有問我是誰親的，我說不出所以然，因為有點害怕；我隔天回家，我伯母問我什麼事，我都不敢講，她叫我脫衣服，然後她看到我胸部被吸過的痕跡，問我發生什麼事，我不敢講；隔天是被告騎機車載我回家的，叫我在公園那邊下車，還叫我說不要講、要保守秘密等語（見原審卷第155至157頁背面、159頁背面）。
⒉另證人即A女伯母於原審審理時，就案發隔日即101年9
月21日發現證人A女後之情形證述如下：我有去埔里分局做筆錄，當時我和A女住在一起，我負責照顧她，那天A女回去，我看到她上半身被人家吸得都是唇印的痕跡，而且不是淺的，顏色都很深。…我當天晚上都找不到A女，我有去問○○豬腳的老闆娘有無看到A女，她跟我很熟，她說她沒看到，隔天早上老闆娘才打電話跟我說她有看到
A女在她的店門口，衣衫不整，我就趕過去帶A女回家，回家後就發現她的身上都是唇印；A女沒有回家的那天應該就是我在警詢時講的日期（101年9月20日），因為我有記在手機裡，後來手機丟掉了；我去○○豬腳店帶A女回家後，她沒有講她去哪裡，我帶她回去洗澡，看到她身上的唇印，問她去哪裡，但她都沒有講；我是在隔天早上差不多6、7點到○○豬腳店接A女；我到○○豬腳店看到A女，她那時衣服好像有內外穿反，我問她她都沒講話，我就趕快帶她回家；我看到A女要載她回去的神情，好像精神很不好，整晚沒睡的感覺；我看到A女的吻痕，是在前面上半身從脖子到胸部都有，我記得很清楚等語（見原審卷第161至163頁）。
⒊另證人即A女母親於偵訊時則證稱：101年9月28日晚上
近8點，我去○○看女兒，發現她左胸有紅、瘀青，但不明顯，過那麼多天，已經逐漸消退等語（見他字卷第25頁）。
蓋證人A女於本案案發前，與被告之間往來密切頻繁，被告甚而提供金錢及行動電話供證人A女使用，證人A女於本案案發後，亦未曾主動告知證人A女伯母及證人A女母親，實難認證人A女有何刻意誣陷被告之動機及理由；另證人A女伯母及證人A女母親於本案案前與被告間更無何宿怨，亦難認其等有何寧負偽證罪處罰之風險，而故為誣陷被告之情。
而證人A女證述於遭強制性交過程中，曾遭被告吸吻胸部及上身其他部位等情，不僅核與證人A女伯母及證人A女母親事後目睹之情相吻合，亦與被告於101年11月6日偵訊時，經檢察官訊問「有無載0000甲000000去樹林並將她身體壓制，脫掉她的衣服，撫摸她的身體？」時，被告自承：「我載她時，她就有摟抱我，下車時，她主動親我，我承認我有吸她左胸並導致紅腫…。」；嗣後復陳稱「我們有親吻胸部、擁抱…。」等語（見他卷第31頁、第33頁）；另於102年5月28日偵訊時另陳稱「…。我也只是有吸過她的胸口…。」等語（見偵卷第34頁），更可見證人A女、證人A女伯母及證人A女母親前揭證述並非空穴來風，實屬有據。此外，尚有被告左側腰部附近有突出圓形肉痣之照片1紙（見警卷第36頁），及A女於101年10月3日前往○○基督教醫院驗傷，驗傷結果處女膜11點及7點處有陳舊裂傷到處女膜1/2底部深；另5點處有陳舊裂傷到處女膜全部底部深，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙在卷可稽（附於警卷第42頁彌封袋）。而被告經內政部警政署刑事警察局測謊鑑定結果，就下述問題：①「你有沒有將你那支（陰莖）插入○○（0000甲000000）下面（下體）」、②「去年（101年）9月，你有沒有將你那支（陰莖）插入○○（0000甲000000）下面（下體）」及③「你那支（陰莖）有沒有觸碰到○○（0000甲000000）下面（下體）」，被告均答稱「沒有」，惟其生理圖譜反應均呈不實反應，有內政部警政署刑事警察局102年12月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表等件在卷可佐（見原審卷第38至48頁），實可認證人A女前揭指證被告曾於前揭時、地對其強制性交乙情，具有相當之可信度，應可採信。
㈣被害人A女係屬心智缺陷之人，且被告亦明知此情：
⒈按刑法第222條第1項第3款就被害人之特別情狀雖僅規
定「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之」，而依立法理由之說明，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。惟身心障礙者權益保障法第5條第1款規定：「本法所稱身心障礙者，指下列各款身體系統構造或功能，有損傷或不全導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活，經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人員組成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者：一、神經系統構造及精神、心智功能。」而有關身心障礙者之鑑定，依身心障礙者權益保障法授權制定之身心障礙者鑑定作業辦法，對於相關鑑定流程、鑑定醫療機構之適格、鑑定醫師應負義務等項，均有詳細規定。可知，經以上揭程序鑑定為身心障礙者，其身體或心智狀況應即該當於刑法第222條第1項第3款所謂「精神障礙」、「身體障礙」或「心智缺陷」之人。從而，倘性侵害犯罪之被害人已領有身心障礙手冊，則其有關身體、精神或心智方面障礙之鑑定結果，在別無反證之情形，自應認已該當於上開法條所定「精神、身體障礙或心智缺陷」要件。
⒉經查，本案被害人A女於101年5月3日經身心衡鑑後，
認為中度智能障礙之人，並於101年5月17日換發身心障礙手冊，有A女之中華民國身心障礙手冊影本1紙可憑（見警卷第42頁密封袋），參諸前開說明，被害人A女確為心智缺陷之人無疑。
⒊又本案案發當時係101年9月20日，距離被害人A女前揭
於101年5月3日接受身心衡鑑評估之時間極為接近，故被害人A女於案發當時當時之身心狀況，應與101年5月
3日接受身心衡鑑評估時之狀況極為接近。而被害人A女於101年5月3日進行評估時，被害人A女母親當時仍表示被害人A女之盥洗、沐浴、如廁、月經處理、穿衣皆須要有人給予一定程度的協助，不會注意馬路號誌與標示，而經心理師根據晤談內容與行為觀察結果，認為被害人A女智力落於中度智能不足範圍，生活自理能力表現略差，但具備基本工作能力，可進行簡易與複雜性低之作業。建議持續增進其職能之訓練與維持，未來可根據個案之特質安排合適的工作場所，並且持續加強生活自理能力之訓練等情，有○○醫院104年7月20日○○醫字第0000000000號函暨所附A女精神科心理衡鑑報告1份在卷可參（置於本院彌封袋內）。而前揭鑑定報告所載有關被害人穿衣需要有人給予一定程度協助乙情，更可由證人A女伯母前揭證述於101年9月21日清晨發現被害人A女時，被害人A女之上衣內外反穿乙情可獲佐證。蓋被害人A女於進行心理衡鑑時，係逾19歲之女子，雖於身心衡鑑過程中，心理師亦認同被害人A女可與人進行基本對話，情緒狀態穩定，多正向情緒，與人互動時態度親切等情，亦有前揭心理衡鑑報告1份可參，惟被害人A女前揭顯與其年齡不相吻合之生活自理能力，實係與被害人A女略為相處之人即可輕易觀察知悉。此情亦經證人餐廳管理者於本院審理時證稱：A女在其母親所經營之餐廳擔任洗碗跟幫忙端菜的工作，雖然A女外表看不太出來與一般同齡少女之差別，但是從跟A女談話內容及A女工作方式與態度即可知悉差別等語（見本院卷第72頁正反面）。而被告自承於與被害人
A女相識後，即經常與被害人A女電話聯絡及一同外出及返回被告住處等情，被告對於被害人A女之心智狀況及前揭生活自理能力應有相當之瞭解，實無不知被害人A女心智狀況明顯與常人有異之理。綜前所述，堪認本案案發當時，被告應明知被害人A女係屬心智缺陷之人。
㈤被告及辯護人雖以前詞辯解及辯護，惟查：
⒈就被告辯稱伊未曾與被害人A女有發生任何擁抱、親吻及性行為部分：
蓋被告此部分辯解，不僅與前揭理由欄㈢所示之證據資料相左，亦與其於偵訊時自承與被害人A女見面時，時有親吻A女胸部及擁抱等情相違，應可認係屬被告事後卸責之詞，不足採信。
⒉就被告及辯護人均辯稱被告有性功能障礙，無法對被害人
A女為性行為部分：經查，被告從不曾因性功能障礙疾患就醫診治，業據其供明在卷（見原審卷第60頁背面），則被告是否確罹有性功能障礙，已非無疑。而參諸被害人A女於偵訊及原審審理時均明確證稱被告有將生殖器插入其陰道內，且於原審審理時更證稱：「（檢察官問：妳怎麼知道他尿尿的地方有插入妳尿尿的地方？）用感覺。（他尿尿的地方會不會硬硬的？）有」等語（分見他字卷第20頁；原審卷第156頁），又被害人A女案發後於101年10月3日經○○基督教醫院為性侵害事件驗傷診斷結果，其處女膜確有陳舊性裂傷乙節，亦如前述；而被告於原審以電話通知應如期前往○○市立○○醫院就有關性功能障礙進行鑑定時，被告曾於103年10月17日電話中表示：之前因為沒有健保，雖然會痛，但沒有尋求治療。後來因為疝氣開刀，有人報伊吃一些草藥，結果現在性能力已經有所恢復，也不知道之前無力是否因為疝氣的緣故等語（見原審卷第127頁），是被告於即將進行性能力鑑定時，即又改陳伊當時之性能力已因草藥及疝氣開刀之緣故有所改善；且被告最終並未於法院代為預約之鑑定時間，配合完成性能力之鑑定，有原審電話記錄1紙在卷可參（見原審卷第130頁）。從而，被告空言辯稱患有性功能障礙，而無法與被害人A女為性交行為云云，顯不可採。
⒊就被告辯稱伊與被害人A女最後一次應係在101年9月19
日見面；且於被害人A女偵訊時指證遭性侵之日期即101年9月26日因酒醉臥倒於外，不可能對被害人A女性侵部分：
⑴被告於警詢時業已自承確曾於101年9月20日晚間與被
害人A女見面，且證人A女伯母於原審審理時業已明確證稱證人A女未返家之日期應係在101年9月20日，並非101年9月19日，業如前揭理由欄㈡所述，故被告嗣後改辯稱未曾於101年9月20日與被害人A女見面，尚難認可採。
⑵依照前揭理由欄㈡所述，本案案發時間，應係在101
年9月20日晚間，故被告於101年9月26日晚間是否因酒醉臥倒於檳榔攤前，即與本案待證事實無關，併此敘明。
⒋就辯護人為被告辯稱被害人A女就被告所為犯罪情節證述
不一，且與被害人A女於驗傷時主訴之陳述內容出入，另被害人A女係脖子及胸口或胸口為被告所咬或吸吮，A女證述前後歧異，亦與證人A女伯母證述僅見吸吮痕跡，未見咬傷等情不符，而認被害人A女證述不實部分：
經查，被害人A女業已確認被告犯罪經過同上，且被告於偵查中亦自承有親吻及吸被害人A女胸部等情，而就被告違反被害人A女意願，先在樹林內強行將被害人A女壓在地上親吻其胸部，復搭載被害人A女至被告住處並在房間內以生殖器插入被害人A女陰道內強制性交得逞之重要情節，被害人A女前後指訴尚稱一致。而按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院74年度臺上字第1599號判例、90年度臺上字第6078號判決意旨參照）。
蓋衡酌一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機般，得完整記錄全部事件細節，並於法院「倒帶」陳述；證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，另證人亦可能因個人所處角度、位置或距離之不同，會對於同一事物之見聞而有不同之證述，特別是很多事件是在證人毫無預期之狀態下所發生，其等既非特意等待事情之發生，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘。況性侵案件之被害人於遭性侵害之際，身心均受強大傷害，加以受到性侵害後所引起之反應，諸如對安全之顧慮、再度受害之恐懼、情緒低潮、焦慮、因恐旁人得知而產生之靦腆情緒，以及對性產生之反感等因素交錯下，本難期待其於事後司法程序之歷次證述中，得以分毫不差地拼湊案發過程之全貌，且其為避免再次受傷而不願回想其過去之被害經驗，故其就部分經過情節之記憶已因時間之經過而逐漸淡忘，致發生前後所述不盡一致之情形，尚非違反事理之常，而不能以其前後陳述不一，遽認其證述係屬虛偽。從而，本件被害人A女縱就部分經過情節所為證述有前後不一致之處，仍無損於其就被告上開強制性交事實證述內容之可信性；且一般正常人之記憶線索尚且如此，遑論被害人A女患有中度智能障礙，其記憶及表述能力顯較正常人減弱，此情亦可從前揭理由欄㈡所述關於被害人A女對於時間之記憶狀況可知。從而，雖：
⑴被害人A女於原審審理時，改稱被告於樹林內亦有以生
殖器插入其陰道內為性交，而與其偵訊時指稱在樹林內未為性交一情不符，惟本案案發迄至原審法院審理時，歷時經年，自難苛求被害人A女能完整清晰描述案發經過細節。而本院衡酌被害人A女所稱之樹林係在被告前揭住處附近，尚非人煙罕至之荒郊野嶺，堪認被害人A女於偵訊時證稱被告在該樹林內將其壓在地上後，因怕別人看到而載被害人A女至其住處內始發生性行為等語，應較可採。故雖對於被告有無在樹林內以性器官插入被害人A女陰道部分，本院採信被害人A女於偵訊時之證述，惟尚難憑此即認被害人A女前揭證述，均難認為可採。
⑵被害人A女於警詢時雖曾證稱：因為被告有咬其脖子，
所以其胸口和脖子都有瘀青等語（見警卷第24頁）；復於偵訊時證稱：被告有咬其正中央的胸口，其很痛等語（見他卷第20頁）。惟被害人A女於原審審理時則證稱：被告在對其做性行為過程時，有吸其胸部等語（見原審卷第157頁背面），此情核與被告於偵訊時自承曾吸被害人A女胸部等語，及證人A女伯母證述：事發後見
A女胸前有吻痕；及證人A女母親證述曾見證人A女胸前有瘀青等語相符。蓋被害人A女係中度智能障礙之人，業如前述，被害人A女是否能完全以正確之文字「吸」或「咬」描述客觀情況，實有所疑；且參諸被害人A女於警詢時亦證稱其胸口和脖子都有瘀青等情，並未曾證述其身上有何遭被告咬傷之痕跡，此情核與證人A女伯母於原審時證述之情相符（見原審卷第161頁、第16
3頁），應可認雖被害人A女於警詢及偵訊時曾證稱被告於強制性交過程中，曾咬其胸口，此部分應係屬被害人A女未能精確使用掌握「吸」、「咬」之文字所致。
亦難憑此即認為被害人A女之證述有明顯瑕疵。
⒌就辯護人為被告辯稱被害人A女驗傷結果並無新撕裂傷且
身體及陰道處復無其他足徵強制性交之傷勢跡證並採得被告之DNA，而認就被害人A女之指證難認有補強證據部分：
蓋本案被害人A女前往○○基督教醫院驗傷之時間係101年10月3日，有上開該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書
1紙在卷可稽，而本院認定被害人A女遭被告性侵害之時間，應係在101年9月20日，故本案驗傷之時間距離被害人A女遭性侵害時，已有十餘日，自難於被害人A女身上採得被告之相關檢體，及於被害人A女身上採驗發現遭被告吸吮之瘀挫傷，及於處女膜處發現新的撕裂傷口。而因被害人A女初始並無對被告提出強制性交訴追之意，且被害人A女復係有心智缺陷之人，實難強求被害人A女於本案案發後，即時驗傷以保全本案相關證據。惟被害人A女上開指證，依照上揭理由欄㈢所述，已有相當之補強證據足以佐證被害人A女證述非虛，故縱本案並無辯護人前開所指之相關資料足以佐證，惟亦非屬無補強證據之情形。故辯護人上開辯護意旨，即難認為有據。
⒍就辯護人為被告辯稱被害人A女於本案案發後，與證人A
女伯母間之對話及互動，實與甫遭性侵之人反應有異部分：
經查，稽諸被害人A女於原審審理時證稱：「（辯護人問：在樹林及在被告家發生的事情，有沒有跟別人講？）我沒有跟別人講，不然如果被心愛的男孩子知道，他會瞧不起我，我會害怕。（後來這件事情是如何報警的？）是我媽媽帶我去報警的」、「（妳有無跟妳伯母講什麼事情？）沒有。我隔天回家，我伯母問我什麼事，我都不敢講，她叫我脫衣服，然後她看到我胸部被吸過的痕跡，問我發生什麼事，我不敢講」等語（見原審卷第159頁），衡以被害人A女與被告並非素不相識之陌生人，且由證人A女伯母警詢時陳稱被告於101年10月4日因路倒而警方輾轉找到其時，其詢問被告何以手機內有A女之電話，始知悉
A女認被告為「乾爹」，且被告幫A女申辦手機等情，而被害人A女既有意隱瞞伯母其在外交友狀況，則於證人A女伯母致電詢問時，被害人A女未告知係與被告在一起，尚非難以理解；再被害人A女係中度智能障礙，其心智狀態本不若常人，於遭被告強制性交後，難期其得為立即對外聯繫、求助等適切反應，此由被害人A女於原審審理時證稱：我有講3、4次我要回家，我覺得我待很久了，都快要哭了，我想要回家，最後被告才載我回家等語（見原審卷第159頁背面），可知以被害人A女之心智狀態對於遭受性侵害一事所能回應者僅為儘快脫離令其感到不適、不悅之環境，尚無法進一步為積極之對外聯繫、求援等反應；另由其自稱擔心被心愛之男性知悉會遭輕視而不敢告知他人以觀，則其向伯母謊稱未返家原因係去網咖，實與常情無違，自無從以之為有利於被告之認定。
⒎就被告及辯護人均辯稱被告對於被害人A女係中度智能障礙及領有身心障礙手冊乙事並不知悉部分：
被害人A女雖具備基本溝通語言能力，然被害人A女之生活自理能力明顯低於同齡人士，業於上開理由欄㈣⒊詳予說明。不論被告之教育程度為何，被告亦應可輕易觀察。被告空言辯稱被害人A女會說國語，且聽聞被害人A女之鄰居說被害人A女在就讀大學云云，故無從知悉被害人
A女實際身心狀況云云。然被害人A女所使用之語言，實與其生活及家庭環境有關，此與被害人A女之智識程度並無絕對關連，被告於本案案發時已係54歲之成年男子，對於此情實難推諉不知；而被害人A女從○○○社會福利基金會結訓後，即未再就學乙情，亦有本院公務電話查詢紀錄表1紙在卷可稽（見本院卷第63頁），被告既無從指稱被害人A女實際就讀之大學名稱、科系，僅空憑無法舉證之不詳鄰居告知被害人A女有就讀大學，欲做為伊無從知悉被害人A女之身心狀況異於常人之脫詞，實難採信。應可認被告前揭辯解亦係犯後卸責之詞，不足採信。
㈥被告及辯護人於本院審理時，雖欲聲請本院函請臺大醫院對
被告進行性功能障礙之鑑定。惟查，經原審函詢相關醫學會性功能障礙是否為可鑑定事項，經台灣男性學醫學會函覆略以：「⒈一般性功能障礙可以分為性慾下降、勃起功能障礙以及射精功能障礙（早洩或是延遲射精）。⒉正常的勃起需要健全的神經、血管、內分泌系統、生殖器及心理等正常運作，任何會影響這些因素的疾病，都有可能會造成男性的勃起功能異常。⒊由於正常的勃起常會受到外在環境尤其是心理狀態的影響，因此以目前檢查勃起功能狀態的檢查儀器結果來斷定受試者是否確實有勃起功能障礙實有所困難。⒋檢查結果正常的受試者在某些情況下也會有勃起功能障礙，而無勃起功能障礙的受試者有時可以透過大腦的抑制造成某些檢查結果異常。⒌綜上而論，本會不建議以鑑定檢查結果是否正常貿然斷言受試者是否確實有勃起功能障礙而得以行使在某些特定環境下之性行為」等語，有該會103年5月9日（103）台男賢總字第037號函附卷可佐（見原審卷第93頁）；而被告被訴於101年9月間為本案犯行，迄今已間隔3年，縱台大醫院有相當之儀器、技術足以判別被告目前之性功能有無障礙，亦難憑被告目前鑑定後性功能障礙之有無，做為被告本案案發時性功能能力之判斷。故本院認被告及辯護人前揭聲請調查之證據，係屬與待證事實無重要關係，依刑事訴訟法第163條之2第2款規定，認為無調查之必要，應予駁回。
㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：㈠刑法所謂性交，除指非基於正當目的以性器進入他人性器、
肛門或口腔，或使之接合之行為外，亦包括以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款、第2款定有明文。本件被告係以其生殖器插入被害人A女之陰道，且非基於正當目的，核與刑法第10條第5項第1款規定之情形相符，自屬性交之行為。另刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，其行為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之謂（最高法院63年臺上字第2235號判例、94年臺上字第2873號判決意旨可資參照）。查被告親吻被害人A女胸部等身體部位之行為，在客觀上均足以刺激或滿足人之性慾，亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情，主觀上則可滿足被告之性慾，自屬猥褻行為無疑。
㈡又按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以行為人利用被
害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，因此不能或不知抗拒而為性交，為其犯罪構成要件。倘行為人已施用強制力，壓制有上述身心障礙情形之被害人之抗拒，並非被害人單純因身心障礙而不能或不知抗拒，自應成立刑法第
222條第1項第3款之對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交罪（最高法院99年度臺上字第4534號判決意旨參照）。另按刑法第221條所稱之「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。
㈢經查，本案被告在上開時間、地點，將有中度智能障礙係心
智缺陷之被害人A女帶往前揭樹林內強行親吻其胸部等處，嗣再將被害人A女帶至其住處房間內，無視被害人A女以言語及行動表達拒絕之意，強脫被害人A女衣物，再以生殖器進入被害人A女之陰道內對被害人A女為性交，參諸被告對被害人A女為上開猥褻及性交行為之客觀情狀及被害人A女當時身心狀況及事後嫌惡之身心反應，被告對被害人A女為上開行為時，自係以違反A女意願之方法為之。是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人犯強制性交罪。
㈣又行為人若以強制性交之犯意，對被害人實行性侵害，先為
強制猥褻，繼而為強制性交，其強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度臺上字第2964號刑事判決意旨參照）。查被告在其住處房間內對被害人A女為性交行為前，雖有在樹林內親吻被害人A女胸部等具有滿足自己性慾之猥褻行為，然被告係基於單一之強制性交犯意，於時間密接、地點亦近之情形下，先為猥褻再為性交，其所為之強制猥褻行為應為其後之強制性交行為所吸收，不另論以強制猥褻罪。
㈤被告前於91年間因連續犯加重竊盜罪，經臺灣臺中地方法院
以97年度易緝字第82號判決判處有期徒刑1年8月確定，經入監執行，迄98年7月28日縮刑期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥原審以被告犯對心智缺陷之人犯強制性交罪罪證明確，並依
刑法第222條第1項第3款、第47條第1項規定予以論罪，並審酌被告為滿足一己性慾，明知被害人A女係心智缺陷之人，並無與被告發生性行為之意願，仍無視被害人A女明確之拒絕，對被害人A女強制性交得逞，危害被害人A女之身心健康及人格發展，破壞社會善良風氣，應予非難，兼衡其否認犯行，迄未與被害人A女達成和解，未見悔意之犯後態度，及其有贓物、竊盜、賭博、恐嚇等前案紀錄，素行非佳，暨其為高職畢業之智識程度、職業為工、家庭經濟小康之生活狀況（見警卷第16頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄、第33頁個人戶籍資料查詢結果）等一切情狀，量處被告有期徒刑7年6月。其認事用法及量刑，經核並無不合，應予維持。被告仍以前詞置辯，提起上訴，惟被告前揭辯解及上訴不足採之理由，業據本判決於理由欄㈤予以分項說明。是以被告提起上訴，否認犯行，經核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中華民國104年10月8日
刑事第七庭審判長法官唐光義
法官王鏗普法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗玉中華民國104年10月8日