臺灣高雄地方法院101年度智易字第5號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年智易字第5號刑事判決

裁判日期：民國101年09月28日

裁判案由：違反商標法

臺灣高雄地方法院刑事判決101年度智易字第5號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告葉勝利選任辯護人盧俊誠律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵續一字第35號），本院判決如下：
主文葉勝利無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告葉勝利係址設高雄市○○區○○路○○號志冠國際貿易有限公司（下稱志冠公司）之負責人，以買賣鋁熔煉助熔劑（又名除鎂劑）等化工產品為業，其明知「Powerflux」之商標圖樣（商標註冊號數：00000000號）係告訴人金絢豐開發有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，並取得前述商標之專用權，而指定使用於除渣劑、皮膜劑、脫膜劑、離型劑、橡膠化學添加劑、金屬表面處理劑、潤滑油添加劑、液壓油、液壓油添加劑、機油添加劑、燃油添加劑、省油劑等商品上，現仍在商標專用權期間內，未得前揭商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似此等之註冊商標，亦不得販賣前述侵害商標權人商標之商品。詎其竟基於使用相同他人商標於同一商品及明知仿冒商品而仍為販賣之犯意，未得告訴人之同意或授權，於民國99年7月28日前某日，自不詳管道進口使用與「Powerflux」相同商標圖樣紙箱包裝、數量不詳之除鎂劑一批，存放於公司倉儲內，並於99年7月28日，將該批除鎂劑中100包（重約2000公斤，價值新臺幣【下同】55500元）售予高雄市○○區○○路○○號之在仁成企業股份有限公司（下稱在仁成公司），致相關消費者有混淆誤認之虞。嗣告訴人公司業務 葉承武 於同年月29日12時許前往在仁成公司，發現上址有上開仿冒商品，遂報警處理，因而查悉上情。因認被告涉有違反商標法第82條之未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標而販賣罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例）。再按所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院76年度台上字第4986號判例意旨自明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例）。
三、另犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以：被告之供述、證人即告訴人公司負責人 張欽宗 、證人即在仁成公司負責人 白耀宗 、證人即新文欽五金企業股份有限公司負責人 黃浚昌 、證人即志冠公司當時之貨運司機 吳照棕 等人於警詢或於偵訊之證述、中華民國商標註冊證、地磅記錄單、估價單、現場查證照片8張等為其主要論據。訊據被告 葉勝利固 坦承其為志冠公司之負責人，於99年7月28日，志冠公司售予在仁成公司除鎂劑100包共計2000公斤，每公斤27.5元，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊不知道出售予在仁成公司之除鎂劑上面有無「Powerflux」之圖樣，該除鎂劑並非志冠公司生產，而係志冠公司向址設中國大陸地區廠商義烏紅銳金屬材料有限公司（下稱義烏紅銳公司）購買，到臺灣的時候都已經包裝好並打拖（一個棧板一拖），於99年7月8日進口6噸之除鎂劑，進口後都一直存放在德濟倉儲內，客戶叫貨時，伊公司就直接從倉庫出貨，伊沒有到德濟倉儲看這批貨，於99年7月28日是由司機吳照棕載運除鎂劑至在仁成公司；伊是在被通知賣給新文欽五金企業有限公司（下稱新文欽公司）之除鎂劑中，有1個棧板即1噸之除鎂劑有使用印製「Powerflux」商標圖樣之包裝後，清點倉庫及客戶，發現還有2噸在在仁成公司及約1噸在辰榮公司，伊以為與送到新文欽公司夾雜「Powerflux」商標圖樣之包裝的情況又發生；志冠公司販售之除鎂劑名稱為「AluminiumFlux」，伊請大陸工廠在包裝上要打上「AluminiumFlux」；伊沒有必要為了3噸的貨，再去請大陸工廠訂製紙箱去銷售；義烏紅銳公司之前身為江西初創有限責任公司（下稱江西初創公司），金絢豐公司曾向江西初創公司訂購除鎂劑，所以印製「Powerflux」商標圖樣之包裝紙箱，且曾退過一些貨，之後江西初創公司有部分人士出來另成立昂田金屬責任有限公司（下稱昂田公司），原來之江西初創公司則遷址改名為義烏紅銳公司；伊有詢問大陸生產公司，大陸廠商承認是他們包裝作業疏失。伊不知「Powerflux」係金絢豐公司已註冊使用之商標，伊以為是強力助熔劑之意；「Powerflux」商標圖樣之商品並不包含除鎂劑等語，經查：
（一）商標註冊號數：00000000號、圖樣英文「Powerflux」，（其中「P」係經過美術處理過之字體，「owerflux」則為一般印刷英文字體），係商標權人金絢豐開發有限公司於95年6月15日向經濟部智慧財產局提出商標註冊聲請，於96年3月16日取得商標專用權，權利期間至106年3月15日止，商品名稱為除渣劑、金屬表面處理劑等之事實，有如附件一所示之商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印（見100年度偵續一字第35號卷第58頁、本院卷第131頁）在卷可查，並經證人即金絢豐開發有限公司負責人張欽宗於本院審理中到庭證述甚詳（見本院卷第64頁），此部分事實先可認定。
（二）被告所經營之志冠公司於99年6月28日向義烏紅銳公司購買6個棧板即6000公斤之除鎂劑後，於99年7月8日運送至高雄港卸貨，再由志冠公司委由華南報關有限公司報關進口，於99年7月9日載運至德濟實業有限公司倉儲存放，於99年7月28日由司機吳照棕載運2個棧板之除鎂劑至在仁成公司交貨，而其中1個棧板之除鎂劑包裝紙箱，印有「Powerflux」商標圖樣乙情，業據證人即金絢豐開發有限公司業務專員葉承武、證人張欽宗、證人即在仁成公司採購人員白耀宗及證人即志冠公司司機吳照棕於警詢、偵訊時及本院審理時證述明確（見100年度偵續一字第35號卷第13-
14、30-34、52-53、56-57頁、本院卷第25-79、249-257頁），並有YiWuSunriseMetalMaterialCo,Ldt（義烏紅銳公司）99年6月28日發票、99年7月8日進口報單、99年7月9日貨櫃運送簽收單、在仁成公司入貨地磅記錄單、志冠公司99年7月28日開立予在仁成公司估價單、志冠公司開立予在仁成公司統一發票影本各1份、現場查證照片8張在卷可佐（見100年度偵續一字第35號卷第8-11、12、22-24頁、本院卷第153-154頁），足認被告售予在仁成公司2個棧板除鎂劑，其中1個棧板除鎂劑之紙箱印製有「Powerflux」字樣之事實，堪以認定。
（三）起訴事實雖認志冠公司售予在仁成公司之前揭2個棧板之除鎂劑之紙箱均印製有「Powerflux」字樣云云，惟證人葉承武於警詢時證稱：現場侵犯本公司所註冊之「Powerflux」除鎂劑數量共有50包，每包重20公斤，共重1000公斤，價值27500元等語（見100年度偵續一字第35號卷第13頁背面、第52頁背面頁背面），證人即警員 陳俊霖 於本院審理時證稱：現場照片8張是當初伊去拍的，我們到現場時就是這個樣貌，外面的「勿用」不是警方寫上去的，照片下面的字是警方註記的，這個棧板上面有50箱。每箱重20公斤，總共重1000公斤；我們沒有辦法分辨是否有這個商標，就是由葉承武指該批貨有問題，當初我們只針對棧板上的拍照，其他散裝沒有另外拍照，現場是有被使用已拆掉的的箱子，伊沒有去計算數量；現場有二個棧板，我們請葉承武先生說明這個照片中標明「勿動」的棧板為何侵犯到他們公司的商標，剛好現場有另一批還沒被使用的除鎂劑，伊在照片下面註明「正品」，是葉承武告訴伊，那是他們金絢豐公司的出產正品等語（見本院卷第184-191頁），並有證人即警員陳俊霖於其所拍攝之現場照片下方分別註記：「在仁成公司所堆放之除鎂劑仿冒品，共有50包，每包重20公斤，共重1000公斤。」及「在仁成公司所堆放之除鎂劑正品Powerflux名稱」之照片各4張附卷可稽，故除前揭照片中之1個棧板之除鎂劑外，並無其他證據可資證明被告售予在仁成公司2個棧板除鎂劑中，另外1000公斤除鎂劑之紙箱亦印製有「Powerflux」字樣，亦堪認定。
（四）又查，志冠公司於99年7月28日售予在仁成公司之2000公斤除鎂劑，其中1000公斤於99年7月29日即已用盡，剩餘之1000公斤於告訴人公司業務葉承武發現時固有通知警方拍照，然並未扣案，且在仁成公司於案發數月後已將前揭除鎂劑用罄等情，業經證人 李俊霖 及在仁成公司採購人員白耀宗於本院審理時證述在卷（見本院卷第57、187頁），故本案已無從勘驗爭議商標紙箱及紙箱內之產品，而證人即告訴人公司業務葉承武雖於本院審理時證稱：被告之紙箱比伊公司的紙箱長1公分，內容物及棧板、打包之塑膠繩顏色均不同之狀況等語，然其亦證稱：現場沒有皮尺，伊沒有辦法當場量，伊只是大約用眼睛看，比較長一點等語（見本院卷第39-40頁）。且證人白耀宗於本院審理時證稱：伊去看的時候，包裝確實與金絢豐公司的一樣，伊不知道紙箱內裝幾包，棧板及打包之膠繩顏色是否相同等語（見本院卷第58頁）。是自難僅憑告訴人之受僱人葉承武之證詞，即謂前揭志冠公司之除鎂劑紙箱，與告訴人公司之紙箱及內容物有相異之情狀。
（五）「除鎂劑」與「除渣劑」、「金屬表面處理劑」是否屬類似之商品：
告訴人公司申請註冊之圖樣英文「Powerflux」之商標，固指定使用於商品名稱為除渣劑、金屬表面處理劑等商品，並不包含「除鎂劑」之事實，有前揭經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料在卷可查，本院依職權函詢經濟部智慧財產局，其覆稱：『三、來函所詢商品名稱「除鎂劑」雖非本局公告之商品名稱，惟該商品係以化合物（氯化物和氟化物）加入鋁熔體，達到除去鎂、鈣等金屬夾雜物，達到淨化鋁熔體的目的，係屬工業用化學品範疇，依世界智慧財產組織（WorldIntellectualPropertyOrganization）商品與服務國際「尼斯」分類原則，其性質應屬第1類化學品商品。四、至「除渣劑」是將鑄造中金屬液的雜質凝結成渣，使容易除去雜質，達到淨化金屬熔體的目的，鑄鋼、鑄鐵、鑄銅、鑄鋁等都會使用除渣劑，依所鑄金屬不同除渣劑種類很多。另「金屬表面處理」係指利用電鍍、金屬噴射等塗覆表層等加工方式，使金屬表面變光亮、平滑美觀、保護防護、改變金屬表面機械性質、物理與化學特性，而「金屬表面處理劑」係指在金屬表面處理過程中添加施用之化學品。五、依前述說明，「除鎂劑」可能屬「除渣劑」之一種，「除鎂劑」與「金屬表面處理劑」雖不相同，惟該三種商品皆為處理金屬用之工業化學品，其商品性質類似，應屬類似商品。』此有該局101年4月17日智商00410字第10180201010號函在卷可稽（見本院卷第90-93頁），故「除鎂劑」與「除渣劑」、「金屬表面處理劑」屬類似之商品之事實，堪以認定。
（六）再查，商標法之立法目的，依據該法第1條之規定，係為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭秩序，促進工商企業正常發展。商標權之取得，依該法之規定，採取註冊主義，判斷商標權是否受到侵害，除應判斷商標是否近似、商標所依附之商品是否類似外，尚應考慮他人對於該商標之使用是否違反商標法之立法目的；他人對於該商標之使用如不致使消費者產生混淆誤認之虞，亦未破壞市場上公平競爭之秩序，即無商標權受侵害可言。又商標乃事業經營者為表彰商品來源之商品標記，商標為達到表彰商品來源之功能，必須具備「顯著性」，商標愈顯著者，愈容易註冊，所可主張之商標權保護範圍愈大，商標顯著性愈低者，所可主張之法律保護範圍愈小，愈不容易構成商標權之侵害。本件告訴人之商標為圖樣英文「Powerflux」，其中「flux」字義，為「助熔劑」之意，「Power」係「有權力的，力量」之意，有雅虎奇摩字典列印2紙存卷可參（見本院卷1第165頁、卷2第77頁），告訴人公司並非製造商，就其所進口行銷之商品申請註冊「Powerflux」之文字商標，而「Powerflux」係屬描述商品本身作用之描述性商標，告訴人公司將該商標使用在大陸廠商生產之除鎂劑商品上，其商標顯著性顯然不高，所可主張之權利保護範圍亦不大。觀諸告訴人公司之「Powerflux」商標，其中「P」部分並非一般習見之外文印刷字體，而係經過特殊設計之圖樣，「owerflux」則為一般印刷英文字體，其商標之專用及排他使用之權利主張，自應縮限在該經註冊之經過特殊設計之「Powerflux」圖樣，而不及於一般印刷字體之「Powerflux」。觀諸被告經營之志冠公司，自大陸義烏紅銳公司進口之前揭系爭1000公斤除鎂劑，紙箱上之「Powerflux」字樣，為一般印刷字體，與告訴人公司註冊之「Powerflux」圖樣不同，即難謂合於商標法第81條第2款或第3款規定之「於類似之商品，使用相同之註冊商標」或「於同一或類似之商品，使用近似於其註冊商標之商標」。
（七）志冠公司於99年6月28日向大陸義烏紅銳公司購買除鎂劑，運送至高雄港卸貨，再由志冠公司委由華南報關有限公司報關進口，其交易與報關，均以「AluminiumFlux」為商品之「MARK」，此有發票及進口報單在卷可稽（見本院卷1第153、154頁），是被告確係向大陸義烏紅銳公司購買「MARK」為「AluminiumFlux」之除鎂劑甚明。
（八）證人即在仁成公司採購人員白耀宗於本院審理時證稱：伊是在仁成公司之員工，服務約4、5年，伊不知道「Powerflux」是何意思；當天貨來是直接送到現場過磅，伊在辦公室，不知道包裝如何，直到葉承武來跟伊說這個貨是他們公司的包裝，伊去看時才發現，之前志冠公司的貨沒有使用金絢豐公司的商標，是那批貨才這樣；金絢豐公司與志冠公司之除鎂劑穩定度或品質都差不多，價格都一樣，伊公司向金絢豐公司及志冠公司買來的除鎂劑是單獨使用，因為投入時會顯現效果，如果效果不好，伊就停掉換叫另一家的；伊在叫貨時都是直接叫除鎂劑，不是指名要「Powerflux」的除鎂劑等語（本院卷第45-51），足認在仁成公司要訂購的是志冠公司銷售之除鎂劑，並非告訴人生產之除鎂劑，被告並無榨取告訴人公司經營成果之虞，亦未破壞市場上之公平競爭秩序，縱紙箱包裝有誤（詳後述），尚不致使在仁成公司有混淆誤認之虞。
（九）又告訴人之代表人張欽宗於本院審理時證稱：96年間，伊有向江西初創公司訂購印有「Powerflux」商標圖樣包裝之除鎂劑72噸，但全數退貨；江西初創公司整個改組，就不見了，後來伊才知道義烏紅銳公司全盤接受江西初創公司等語，核與被告所辯情節相符。再觀諸被告提出之義烏紅銳公司之發票，「MARK」部分記載為「AluminiumFlux」之除鎂劑，而在仁成公司長期間向志冠公司購買除鎂劑，僅只該次發現1個棧板之除鎂劑係印有「Powerflux」字樣，亦據證人白耀宗證述明確，且該次係進口6個棧板之除鎂劑，僅系爭之1個棧板之除鎂劑有「Powerflux」字樣，已如前述，是被告辯稱其向義烏紅銳公司訂購之除鎂劑中夾雜「Powerflux」紙箱，應係義烏紅銳公司誤取用原由江西初創公司印製之「Powerflux」商標圖樣之紙箱，來包裝志冠公司訂購之貨品乙節，確屬可能。
（十）證人即志冠公司司機吳照棕於本院審理時證稱：99年7月28日是伊送除鎂劑2000公斤到在仁成公司，因為估價單是伊的筆跡；2000公斤的除鎂劑是兩個棧板，因為它都是整個封起來，伊沒有再做點閱的動作，一般的包裝，就是以塑膠包膜，然後再用束帶包起來，在塑膠包膜及束帶裡面的包裝為何伊沒有注意，因為伊載貨就是以紅色為除鎂劑、綠色為除氣劑，伊只有看顏色而已，伊沒去看我們公司的商品名稱等語（見本院卷第254-256頁）；證人即德濟倉儲公司負責人 黃清涼 於本院審理時證稱：被告不定期到我們德濟倉儲去查看他的貨品，伊不知道被告是如何查看，就是對數量，月底會跟會計對庫存的數量，OK就OK；伊不記得被告在該批貨進到我們德濟倉儲之後有無去查看；因為其包裝外面有一層保鮮即PVC收縮膜，基本上是看不到裡面真正的包裝、文字敘述的情形，所以在收縮膜外面只有貼一個華文的名稱來確認品名，所以伊也不知道，只知道有兩種顏色區分比較明確，就是除鎂劑就是紅色的、除氣劑就是綠色的印刷，以往都是這樣區分等語（見本院卷第243-248頁）。而依上開發票、進口報單既均僅記載「AluminiumFlux」除鎂劑，被告於貨品到港時，信賴海關之查驗程序，認為進口報單與實際進口貨品一致，其並無悖於常理，故被告辯稱其於貨品進口後，由貨運公司載入倉儲存放，僅清點數量，並未詳辨該批貨物貨品包裝一節，尚堪採信。
五、綜上所述，被告於主觀上無販賣仿冒商標商品之直接故意，客觀上，系爭紙箱上之「Powerflux」字樣與告訴人公司註冊之「Powerflux」字樣不同且非近似，故被告所為，尚與商標法之刑罰規定不符，檢察官所為舉證，尚未達到通常一般之人均確信被告有公訴意旨所指違反商標法犯行之程度。
此外，復查無其他事證足認被告確有公訴意旨所指上開犯行，衡諸前揭說明，被告犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕到庭執行職務。
中華民國101年9月28日
刑事第六庭法官王惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年9月28日
書記官史華齡