裁判字號：臺灣高等法院113年交上易字第73號刑事判決
裁判日期：民國113年08月28日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決113年度交上易字第73號上訴人即被告 劉家麟 選任辯護人 曾宥鈞 律師
吳存富 律師上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣新北地方法院112年度交易字第313號，中華民國113年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第39197號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉家麟吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、劉家麟於民國112年4月24日上午10時許，在其斯時位於新北市○○區○○○路00號12樓之住處飲酒後，基於公共危險之犯意，於同日下午6時許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車上路，行駛至新北市○○區○○路000號華南商業銀行股份有限公司北蘆洲分行（下稱華南銀行北蘆洲分行）前，違規停放在交岔路口之行人穿越道上，開啓該車之警示燈（閃雙黃燈）後下車至該分行操作自動櫃員機。嗣新北市政府警察局蘆洲分局（下稱蘆洲分局）三民派出所員警 林德龍 到場欲開單舉發違規停車，劉家麟見狀返回現場，員警林德龍聞到劉家麟身上有酒味，質疑劉家麟酒後駕車，於徵得劉家麟之同意後對其施以吐氣所含酒精濃度測試，於同日下午6時33分許，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.69毫克，始悉上情。
二、案經蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查後起訴。
理由
壹、本案審理範圍：依上訴人即被告劉家麟（下稱被告）於刑事上訴聲明暨理由狀所載及本院準備程序、審理時所陳，均係否認犯行，而就原判決之全部提起上訴（見本院卷第21頁至第29頁、第74頁、第96頁），本院應就原判決之全部進行審理。
貳、證據能力方面：
一、供述證據：證人即蘆洲分局三民派出所員警林德龍、證人即被告友人劉 文宏 之證述均係被告以外之人於審判中之陳述，自均有證據能力。
二、非供述證據：㈠按警察為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生
命、身體、自由、名譽或財產之行為或事實狀況，得行使警察職權行使法規定之職權或採取其他必要之措施。警察依前項規定，行使職權或採取措施，以其他機關就該危害無法或不能即時制止或排除者為限，警察職權行使法第28條定有明文。前開所指「行使職權或採取措施」，並未排除遇有酒精濃度測試之必要而實施酒精濃度測試之情形。為維護人車安全，警察職權行使法雖然於第8條規定員警在一定條件下可以攔停交通工具並對駕駛人為酒精濃度測試，然從警察職權行使法之立法目的在保障人民權益，維持公共秩序，保護社會安全以及整部法律之體例、相關規定來看，不得解釋該規定針對員警對人民實施酒精濃度測試有明示其一，排除其他之意。是以員警在偶然發現行為人有酒後駕駛等犯罪嫌疑時，倘依當時客觀情狀，已有行為人犯罪之合理依據，為制止、排除現行危害公共安全之行為，依警察職權行使法第28條之規定，於必要時得要求行為人為呼氣酒精濃度測試，尚不得以行為人無同法第8條之情形，即謂員警對行為人所為之酒精濃度測試違反正當法律程序（最高法院113年度台上字第2703號判決意旨參照）。查：
⒈被告駕駛上開車輛違規停放於華南銀行北蘆洲分行前方交岔
路口之行人穿越道上，開啓該車之警示燈（閃雙黃燈）後下車前往該分行操作自動櫃員機，因見員警林德龍到場欲開單舉發其違規停車，旋上前欲移車，員警林德龍聞到被告身上有酒味，質疑被告酒後駕車時，被告即坦承有酒後駕車之行為，甚至表示如果酒測其結果一定超標，經員警林德龍告知拒絕酒測之相關罰則，被經告同意並飲用員警提供之杯水後，自願接受員警以呼氣酒精測試器對其進行酒測，於112年4月24日下午6時35分許，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.69毫克等情，業據證人林德龍證述明確（見臺灣新北地方法院112年度交易字第313號卷〈下稱交易卷〉第105頁至第109頁），並有原審勘驗員警林德龍配戴之密錄器錄影畫面後所製作之勘驗筆錄可憑（見交易卷第109頁至第111頁）。
⒉是被告既於駕駛上開車輛違規停車時，始為警盤詰並進而發
現疑似酒後駕駛，即無警察職權行使法第8條「攔停」規定之適用。且被告僅暫時停車前往華南銀行北蘆洲分行操作自動櫃員機，可以合理推測除非有其他意外，被告即將於操作自動櫃員機完畢後再度行駛於道路上，則員警於發覺被告散發酒氣後即要求施以酒測，自屬制止、排除現行危害之必要行為，核與警察職權行使法第28條之規定相合，不得拘泥於員警必須在「已發生危害」或「依客觀合理判斷易生危害之交通工具」、予以「攔停」等情形下始得實施酒測，否則無異使員警在知悉危害公共安全之行為即將繼續發生時毫無作為，難為事理之平。況員警對人民實施酒精濃度測試，其干預人民之權益為行動自由、資訊自主、隱私權等私人權益，該等權利之拋棄尚無損於公益，權利人本得予以處分、抛棄，而員警於酒測時並未對被告施以強制力，係經被告同意後始以合格之呼氣酒精測試器測得被告吐氣所含酒精濃度，並據以製作蘆洲分局酒精測定紀錄表及新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單，上開證據即屬員警合法取得，均有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
參、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於上開時間，將車輛違規停放在華南銀行北蘆洲分行前之交岔路口行人穿越道上，惟矢口否認有何公共危險之犯行，辯稱：我是將車輛違規停放在華南銀行北蘆洲分行前之交岔路口行人穿越道後，才走路到華南銀行北蘆洲分行隔壁的居酒屋與朋友喝酒，再到華南銀行北蘆洲分行使用自動櫃員機領錢，之後才被員警實施酒測，並沒有酒後駕車之行為等語。經查：
㈠員警林德龍於112年4月24日下午6時33分許，在華南銀行北蘆
洲分行前，徵得被告之同意後對其施以吐氣所含酒精濃度測試，於同日下午6時33分許，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.69毫克等情，業據被告坦承在卷（見本院卷第75頁），核與證人林德龍之證述相符（見交易卷第107頁），且經原審勘驗員警林德龍配戴之密錄器錄影畫面後製作勘驗筆錄在卷（見交易卷第109頁），並有蘆洲分局酒精測定紀錄表、財團法人工業技術研究院111年5月12日呼氣酒精測試器檢定合格證書、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單可稽（見新北地檢署112年度偵字第39197號卷〈下稱偵字卷〉第19頁、第21頁、第31頁），上情自堪認定。
㈡被告於112年4月24日上午10時許，在新北市○○區○○○路00號12
樓之住處飲酒後，於同日下午6時許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車上路，行經華南銀行北蘆洲分行前，違規停放在交岔路口之行人穿越道上，開啓該車之警示燈（閃雙黃燈）後下車至該分行操作自動櫃員機等節，亦經被告於警詢及偵查時坦承不諱（見偵字卷第16頁至第17頁、第51頁），則被告於原審及本院審理時改以前詞置辯，已難逕採。
㈢依證人林德龍證稱：當時我在派出所看到被告的車輛違停在
華南銀行北蘆洲分行前，就在派出所的對面，我把自己的事情弄一弄差不多之後，看到被告還停在那邊，我才過去盤查，從被告現場停車下車之後，到我過去盤問他的時間大約在30分鐘以內，我走過去要開單的時候，被告才從華南銀行那個方向跑步出現移車，我跟被告對話的時候就聞到他身上有酒味，我就開啟身上的密錄器，不讓他上車、開車，繼續盤查他，並請同事送酒測器過來，過程中被告告訴我是早上10點喝酒的，沒有跟我反應他是到停車地點旁邊的居酒屋吃飯、喝酒，印象中被告也不是從旁邊的居酒屋方向跑過來等語（見交易卷第105頁至第108頁），佐以卷附原審勘驗員警密錄器後製作「警員詢問被告何時喝酒，被告表示是早上10點多左右喝的，被告表示是喝兩杯高梁」、「在警員密錄器整個過程，被告均未表示在停車地點附近的居酒屋喝酒、聚餐」等內容之勘驗筆錄（見交易卷第109頁、第110頁），可知員警林德龍於發現被告駕駛車輛違規停放在華南銀行北蘆洲分行前交岔路口之行人穿越道後30分鐘以內，即向前準備開單舉發，當時被告係從華南銀行北蘆洲分行方向出現，並表示自己係在當日上午10時許飲用酒類，核與被告於警詢、偵查時之前開自白相符，足認被告應係於112年4月24日上午10時許，在其斯時位於新北市○○區○○○路00號00樓之住處飲酒後，仍於同日下午6時許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車上路，則其於同日下午6時33分許，為警測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.69毫克，自具有酒後駕車之犯意及犯行。
㈣證人 劉文宏 雖證稱：112年4月24日下午5時許，我在蘆洲長榮
路的居酒屋與被告碰面，被告大概5點左右到的，我不知道被告怎麼到的，被告喝了半瓶以上的威士忌，大概喝到6點左右結束，結束後我就直接離開，沒有注意到被告如何離開等語（見交易卷第112頁至第114頁），依被告嗣後所辯及證人劉文宏所證，被告理應係當日下午5時許，即將車輛違規停放在該行人穿越道，方會在當日下午5時許與友人在居酒屋碰面，但此與證人林德龍前揭證稱其在盤查被告，於當日下午6時35分許測得其吐氣所含酒精濃度達每公分0.69毫克前30分鐘內，看見被告駕駛上開車輛停放在前開行人穿越道一情未合，亦與被告供承其係於當日快6點時停放車輛在該行人穿越道等語（見本院卷第100頁）不符；且證人劉文宏證述其與被告飲用之酒類為威士忌，與被告前述自承係飲用高梁乙情同有出入。而被告於為警盤查時從未提及在旁邊居酒屋與友人飲酒之事如前述，卷內復無其餘事證可佐證被告有於該居酒屋飲酒之事實，可認證人劉文宏所為證詞並不足取，自無從據以認定被告嗣後所辯可採。
㈤又依卷附華南銀行存摺存款期間查詢資料，被告於112年4月2
4日下午6時25分許，固確有操作華南銀行自動櫃員機之情事（見交易卷第71頁），惟被告係於同日下午6時許，酒後駕駛上開車輛違規停放在該行人穿越道後，至華南銀行北蘆洲分行操作自動櫃員機之事實既經認定如前，則縱被告違規停車後，先處理其他事務，再於同日下午6時25分許，操作華南銀行自動櫃員機，仍與上開事實之認定無違，尚無從執以為有利於被告之認定。
㈥被告雖聲請傳喚證人劉文宏，欲 證明渠 等喝酒之時間與被告
操作自動櫃員機之時間有無密接性（見本院卷第78頁、第99頁），然證人劉文宏已於原審審理時傳喚並經交互詰問，其所為證詞並不足採，業於前述，自無再行傳喚之必要。㈦綜上，被告所辯並無理由。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款不能安全駕駛動力交通工具罪。
㈡刑之加重部分：
被告前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以109年度審交易字第52號判決判處有期徒刑5月確定，於109年7月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第40頁），可見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件。而檢察官已於起訴書犯罪事實欄記載被告有多次酒後駕車之公共危險案件前科，且於理由欄中記載被告為累犯，引用新北地檢署刑案資料查註紀錄表為佐（見本院卷第7頁至第8頁），復於本院審理時主張被告曾涉犯過多次酒後駕車犯行，最後一次是109年7月21日執行完畢，5年內故意再犯本件，已構成累犯，請加重其刑等語（見本院卷第102頁、第103頁），即已就被告構成累犯之事實主張及舉證，並具體指明被告具有應加重其刑之事由，故本院參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定及司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前後所犯均為酒後駕車之公共危險相關案件，罪質相同，足認其對刑罰之反應力薄弱，具有特別惡性，依刑法第47條第1項之規定，予以加重其刑。
㈢撤銷改判之理由：
⒈原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⑴本案被告係於112年4月24上午10時許，在其新北市○○區○○○路
00號00樓住所飲酒，並於同日下午6時許駕車至上開查獲地點等情，業經認定如前，原審就此部分事實之認定即有未當。
⑵又被告有前述構成累犯之前案紀錄，復經檢察官於起訴時就
被告構成累犯之事實主張及舉證，並於本院審理時具體指明被告具有應加重其刑之事由，原審未依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，亦有未洽。
⑶綜上，被告以前詞否認犯行，提起上訴，雖無理由，但原判決既有前述可議之處，即應由本院予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約48歲之
成年人，且有多次酒後駕車之公共危險前案紀錄（上開構成累犯部分不予重複評價），明知酒後不得駕車上路，猶於上開時間、地點，服用酒類，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.69毫克後，再次貿然駕駛車輛上路，罔顧自己生命、身體及公眾往來之交通安全，所為自屬非是，犯後又未見悔悟之意，態度非佳，兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節、造成之危害、暨其自陳之智識程度與家庭經濟生活狀況（見本院卷第77頁至第78頁）等一切情狀，就其所為犯行量處如主文第2項所示之有期徒刑，併科如主文第2項所示之罰金，及分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。又本院所量處之前開刑度雖較原判決為重，然此係因原判決漏未依刑法第47條規定加重其刑之適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，即不受同條項前段所定不利益變更禁止原則之拘束，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國113年8月28日
刑事第四庭審判長法官林柏泓
法官錢衍蓁法官羅郁婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡易霖中華民國113年8月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。