裁判字號：最高法院112年台上字第1341號刑事判決
裁判日期：民國113年06月19日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第1341號上訴人 周明福 選任辯護人 賴鴻鳴 律師
陳妍蓁 律師 陳思紐 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年12月15日第二審判決（111年度侵上訴字第1059號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第1436號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由
一、本件原判決維持第一審經變更檢察官起訴法條，部分新舊法比較及依想像競合犯規定，（從一重）論處上訴人周明福犯如其附表（下稱附表）編號1至3所示之修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項以其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為電子訊號3罪刑、編號4所示之民國106年1月1日施行之兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少性剝削防制條例）第36條第3項以其他違反本人意願之方法，使兒童被拍攝猥褻行為電子訊號罪刑、編號5至11所示之現行（即107年7月1日施行）兒少性剝削防制條例第36條第3項以其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝猥褻行為電子訊號7罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
二、當事人如明示對原審判決認定之犯罪事實或所論處之罪名部分提起上訴者，依刑事訴訟法第348條第2項前段規定，其效力當然及於相關之科刑、沒收或保安處分部分（本條第3項立法說明第3點參照），係因犯罪事實及論罪部分如經第二審法院撤銷，科刑或其他法律效果當然連帶受影響而不具有可分性（學理上或稱為「順向性之罪刑不可分」）。卷查，本件上訴人向原審提起上訴時，已明示對於第一審判決判處有罪部分不服，爭執其未有「以違反本人意願之方法」使兒童或少年被拍攝猥褻行為電子訊號犯行（見原審卷第13至15、81至83、121、126、175、189至190頁），顯係對第一審有罪判決之全部上訴，而非僅就其中一部分上訴，至於其上訴不服之具體理由為何，並不影響其上訴範圍之認定。則原判決以上訴人之上訴理由並未提及沒收部分，謂該部分不在法院審理範圍（見原判決第4頁第5至8行），而未併予審判，依上開說明，難謂無已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。
三、法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，而諭知科刑之判決得變更檢察官所引應適用之法條者，亦應以起訴之事實為限，為刑事訴訟法第268條、第300條所明定。又同法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之。起訴書就犯罪事實具體事項之記載，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，法院固應予以究明及更正，並據以認定犯罪事實；倘所載並無明顯錯誤，則不得逕以更正方式，就未經起訴之犯罪事實為裁判，並置原起訴之犯罪事實於不顧。至所謂「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，係指文字誤寫、誤算，或其他類此之顯然錯誤，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形而言。又數罪併罰之案件，因其數罪間均各有獨立之犯罪事實，既無審判上不可分之關係，則檢察官如僅就一個犯罪事實起訴，縱使審理中發見被告尚犯有他罪，依不告不理之原則，自不得就他罪予以審判。經查：㈠本件依起訴書犯罪事實欄之記載，係以上訴人⒈明知甲女（與後述乙女及丙女之真實姓名及年籍資料均詳卷）係未滿12歲之兒童，竟基於拍攝兒童為猥褻行為照片之犯意，於如其附表編號1至5所示時、地，以行動電話拍攝上揭各編號所示對於甲女為猥褻行為之照片；復基於對於未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，先後於編號2、5所示時間，在行動電話拍攝猥褻行為照片後，以其性器摩擦甲女之性器陰道口，而為猥褻之行為各1次。⒉明知乙女係未滿12歲之兒童，竟基於拍攝兒童為猥褻行為照片之犯意，於如其附表編號6、7所示時、地，以行動電話拍攝上開各編號所示對於乙女（起訴書誤載甲女）為猥褻行為之照片。又⒊明知丙女（起訴書誤繕為甲女）係12歲以上未滿18歲之少年，竟基於拍攝少年為猥褻行為照片之犯意，於如其附表編號8所載時、地，以行動電話拍攝所示對於丙女為猥褻行為之照片等情。倘若無誤，檢察官係以上訴人於起訴書附表編號1至8所載之時、地，先後以行動電話拍攝被害人甲女、乙女、丙女3人猥褻照片，其間同時對甲女為猥褻行為2次（編號2、5），並輔以該附表各編號所示之蒐證照片為證據，即檢察官起訴之犯罪事實係指上訴人犯有如起訴書附表編號1至8所載8次犯行。
惟㈡依原判決事實欄之記載，則係認定上訴人先後利用甲女、乙女、丙女熟睡之際，未經其等同意，分別為下列行為：⒈關於甲女部分：於附表編號1至7所載時間、地點及行為方式，拍攝所示之猥褻數位電子訊號檔案，同時於附表編號2、4、5所載之拍攝行為時，以其生殖器摩擦甲女外陰部附近，或用手指碰觸甲女外陰部之猥褻行為。⒉關於乙女部分：於附表編號8至10所載時間、地點及行為方式，拍攝所示之猥褻數位電子訊號檔案。⒊關於丙女部分：於附表編號11所載時間、地點及行為方式，接續拍攝所示之電子訊號等情，並於理由內敘明係依憑上訴人之供述及第一審勘驗扣案APPLE廠牌行動電話結果，除依編號2-25檔案截圖畫面顯示之拍攝時間，更正起訴書附表編號5之犯罪時間為「109年3月22日0時14分許」（原載106年6月20日20時25分許）外，復以⑴上訴人持上開行動電話所拍攝之甲女猥褻數位照片電子訊號檔，非僅有與起訴書所載之編號1-13、1-14內容相同之編號2-14、2-15檔案，亦包含同次接續拍攝之編號2-16、2-17、2-18猥褻電子訊號，而起訴書附表雖未敘及其拍攝編號2-19、2-20電子訊號檔案行為，然因此部分與業已起訴之拍攝編號2-14、2-15（起訴書附表記載為翻拍之編號1-13、1-14檔案）電子訊號具有接續犯之關係，自得併予審理，並以編號2-14、2-15檔案顯示之拍攝時間為「109年5月10日1時34分」為本次犯行之犯罪時間；⑵起訴書附表編號5所載之編號1-
11、1-12內容之檔案並非原始檔案，而編號2-9、2-10顯示內容之數位照片電子訊號檔案方為原始檔案，上開行動電話內除上開編號2-9、2-10截圖係於「109年6月7日0時17分」拍攝，尚有編號2-11、2-12、2-13數位照片電子訊號檔案顯示拍攝時間分別「109年6月7日0時17分、同日時16分」、地點為「官田區」，使用同一行動電話所拍攝之甲女猥褻電子訊號，亦即非僅有與起訴書所載之編號1-11、1-12內容相同之編號2-9、2-10檔案，應包含同次接續拍攝之編號2-11、2-12、2-13猥褻電子訊號，雖起訴書附表並未敘及其拍攝編號2-11、2-12、2-13電子訊號檔案行為，然因此部分與業已起訴之拍攝編號2-9、2-10（起訴書附表記載為翻拍之編號1-11、1-12檔案）電子訊號具有接續犯之關係，自得併予審理，乃以上開編號2-9、2-10檔案顯示之拍攝時間（109年6月7日0時16至17分）為該次之犯罪時間；⑶起訴書附表編號7所載編號2-22、2-23、2-24檔案之拍攝時間為109年5月4日3時41分許，然經勘驗後，其檔案顯示之拍攝時間為109年5月3日0時57分，是起訴書附表編號7就拍攝編號2-22、2-23、2-24檔案之時間顯有誤載，實際之拍攝時間應為「109年5月3日0時57分」，並為另次之犯罪時間等由（見原判決第5頁第5行至第10頁第9行、第10頁第30行至次頁第7行）。上情果若無訛，原判決認定上訴人所犯，除上揭起訴書所載犯罪事實外，尚犯有如附表編號6（犯罪時間：109年5月10日1時34分許）、編號7（犯罪時間：109年6月7日0時16至17分許）及編號9（犯罪時間：109年5月3日0時57分許）所載拍攝甲女（2次）、乙女（1次）猥褻數位電子訊號等3次犯行。惟上開犯罪時間均不在本案起訴書所載之犯罪事實內，所指之各相關編號之電子訊號檔案亦僅分別臚列該等檔案於起訴書附表編號5、7之備註欄，且該欄內所載各編號乃指前1欄位之照片截圖編號，對照檢察官起訴書附表各編號既已記載上訴人各次犯罪之時間、地點及被害人等相關「人、事、時、地」等基本要素，所載照片截圖乃為上揭各次犯罪（拍攝）之結果，自難倒果為因，遽認同係檢察官起訴書之犯罪事實。縱經勘驗各相關電子訊號檔案並依上訴人所述，發現部分照片截圖，其拍攝時間與起訴書犯罪事實之時間、其他照片檔案日期明顯不符，似非於密接時空下接續為之，應係另1次之拍攝行為，則基於不告不理之原則，自不得就該次拍攝犯行予以審判。原審未察，執起訴書附表備註欄載有上揭各相關編號電子訊號檔案，遽謂上揭3次犯行均為檢察官起訴效力所及，而為本案審理範圍，自有未受請求之事項予以判決之違法。
四、以上違背法令，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原審判決後，兒少性剝削防制條例第2條、第36條，業於112年2月15日修正公布，案經發回，並應注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國113年6月19日
刑事第六庭審判長法官段景榕
法官洪兆隆法官汪梅芬法官許辰舟法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官陳珈潔中華民國113年6月20日