裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2042號刑事判決
裁判日期：民國96年10月30日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2042號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丙○○
丁○○共同選任辯護人馬在勤律師
南雪貞律師陳佳雯律師上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第362號，中華民國95年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第2469號，併案審理案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第14537號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○、丁○○共同連續犯竊盜罪，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元参佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○（起訴書誤繕為 鍾武宏 ）係國防部國防醫學中心三軍總醫院（下稱三軍總醫院）民眾診療服務處，民診聘雇之藥劑師，自民國90年2月1日起，在臺北市○○區○○路3段40號三軍總醫院汀州院區（下稱汀州院區）門、急診藥局；90年4月間起，調至臺北市○○區○○路2段325號三軍總醫院內湖院區（下稱內湖院區）門診藥局；92年1月1日起，調回汀州院區門、急診藥局，從事各該院區診療一般民眾給藥之調劑藥品工作。丁○○（起訴書誤繕為鍾壽山）係丙○○胞弟，擔任由新企業有限公司（下稱由新公司）業務員，在臺南市地區，批售「免醉五九七保健飲料」予各藥局。丙○○、丁○○共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自92年6月起，至同年7月間止，由丙○○自己1人，或丙○○、丁○○2人，連續多次，利用丙○○任職汀州院區門、急診藥局之便；內湖院區門診藥局人員於晚間10時後下班機會，持用丙○○任職內湖院區門診藥局持有而未歸還之門診藥局大門鑰匙，進入藥局，竊取不詳數量之「冠達悅歐樂」（AdalatOROS）、「安普諾維」（APROVEL）、「骨復舒」（Bonefos）、「愛妥糖」（ACTOS）、「雅施達」（ACERTI
L）、「希樂葆」（CELEBR）、「得安穩」（Diovan）、「立普安」（LIPITOR）、「骨敏捷錠」（MOBIC）、「脈優錠」（NORVASC）、「普心寧」（PLENDIL）、「悅您定」（RENITEC）、「BezalipBezafibrate」、「Urosin」、「
Proheparum」等多種藥品。得手後，由丁○○出面，於92年6月至8月間，將竊得之藥品，先後多次分批出售予不知情之臺南市○○區○○路2段572號「建壽藥局」（起訴書誤繕為「建售藥局」）實際負責人 吳振 名，及臺南市○○街156之3號「榮記藥行」（起訴書誤繕為「榮利藥行」）負責人 呂榮利 。丙○○、丁○○出售部分竊得之藥品包括溫度計及口罩等醫療器材予 吳振名 ，得款新臺幣（下同）87萬5千元；出售部分竊得之藥品予呂榮利，得款24萬9千4百30元。92年7月底，汀州院區及內湖院區藥局盤點庫存藥品，發覺庫存藥品數量有嚴重短缺現象，經調閱內湖院區藥局裝設之監視錄影拍攝畫面，發現丙○○、丁○○曾於92年7月26日凌晨2時50分許，進入內湖院區門診藥局，乃報警處理。經警於92年11月21日，在丙○○所居住之內湖院區男醫宿舍第715室房間，搜索查獲行竊所得藥品「BezalipBezafibrate」、「Urosin」各105顆、「Proheparum」49顆，始悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據。刑事訴訟法第159條之5，定有明文。證人吳振名、呂榮利於警詢所為言詞陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告丙○○、丁○○及其辯護人於本院知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，但未於言詞辯論終結前聲明異議，依首揭規定，視為同意該陳述作為證據。本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，該言詞陳述，得為證據。㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項，定有明文。證人吳振名、呂榮利、 秦亞惠 於檢察官訊問時，經依法具結，被告丙○○、丁○○及其辯護人並未抗辯證人吳振名、呂榮利、秦亞惠於檢察官訊問時所為陳述，有何顯不可信之情形，依上開說明，其等所為陳述，得為證據。
二、被告丙○○、丁○○上揭多次竊盜汀州院區、內湖院區藥局內藥品之事實，㈠經警於92年11月21日，在被告丙○○居住三軍總醫院內湖院區男醫宿舍第715室房間，搜索查獲之藥品「BezalipBezafibrate」、「Urosin」各105顆、「Proheparum」49顆，扣案可資佐證。㈡被告丙○○、丁○○曾於92年7月26日凌晨2時50分許，攜帶2大型背包、1小型背包，相偕進出內湖院區門診藥局，步出藥局時背包內明顯裝有飽滿物品等情，有監視錄影翻拍照片，附卷為憑（見偵字第2496號卷一第216頁至第236頁）。㈢證人即汀州院區門、急診藥局組長秦亞惠於檢察官訊問時及原審證述：汀州院區藥局於92年6、7月間；內湖院區藥局於92年7月間，均發現有藥品大量短少情形。短少之藥品包括「脈優錠」、「冠達悅歐樂」、「愛妥糖」、「希樂葆」等藥品等語（見偵字第2469號卷一第204頁至第207頁、卷二第15、16頁、原審卷第129頁至第139頁）。㈣證人即「建壽藥局」實際負責人吳振名，於警詢、檢察官訊問時先後證述：我簽發7張支票，於92年6月6日、6月9日、6月11日、6月12日、6月16日、7月3日、10月13日，分別支付被告丁○○30萬元、9萬元、10萬元、25萬元、4萬元、6萬元、3萬5千元（合計87萬5千元），係向被告丁○○購買藥品及溫度計、口罩等醫療器材。被告丁○○於92年5、6月間，向我推銷「脈優錠」、「冠達悅歐樂」、「愛妥糖」、「金普薩」、「希樂葆」等藥品，並表示藥品是從醫院轉來。我於92年6月間，至同年7、8月間，向被告丁○○購買上開藥品，其價格比我一般進貨價格，約低百分之5至百分之10等語，並有簽發之支票影本，在卷可稽（見偵字第2496號卷一第12頁至第53頁、第240頁至第242頁），及在吳振名處查獲之「愛妥糖」4盒、「金普薩」1盒、「希樂葆」15盒，扣案可資佐證。證人即「榮記藥行」負責人呂榮利，於警詢及檢察官訊問時先後證稱：我簽發5張支票，於92年6月25日、6月26日、7月3日、7月25日、7月28日，分別支付被告丁○○3萬1千9百元、5萬1千9百20元、8萬4千元、3萬6千5百60元、4萬5千50元（合計24萬9千4百30元），係向被告丁○○購買藥品。我於92年6、7月間，向被告丁○○購買「脈優錠」、「希樂葆」、「冠達悅歐樂」、「安普諾」、「保栓通」、「雅施達」等藥品，其價格比一般藥商便宜約百分之3至百分之5等語，並有簽發之支票、交易明細表影本，附卷可證（見偵字第2496號卷一第107頁至第125頁、第244頁至第244頁、警卷第78頁至第89頁）。㈣被告丙○○、丁○○經法務部調查局實施測謊鑑定，據覆：被告丙○○稱其未曾從三軍總醫院攜出藥品，及未曾將三軍總醫院之藥品交付其弟被告丁○○；被告丁○○稱其未曾將三軍總醫院之藥品交付吳振名，經測試均呈情緒波動反應，研判均有說謊等情，有該局93年1月5日調科參字第09300001150號測謊報告書暨測謊鑑定過程參考資料，附卷可按（見偵字第2496號卷一第200頁、警卷第1頁至第25頁）。㈤被告丁○○於警詢、檢察官訊問及原審、本院均供承，其有證人吳振名、呂榮利所指出售藥品及醫療器材等情（見偵字第2496號卷一第74頁至第90頁、第242、245頁、原審卷第36頁、本院卷第69、70頁）。被告丙○○、丁○○於於警詢、檢察官訊問及原審、本院均供承，其等有於92年7月26日凌晨2時50分許，進出內湖院區門診藥局（見偵字第2496號卷一第76、148頁、卷二第15頁、原審卷第35、36頁、本院卷第118、119頁）。㈥被告丁○○出售予吳振名、呂榮利之藥品，金額多達數拾萬元，數量頗多，其就藥品來源，卻始終未能提出合理說明，參酌上述測謊鑑定結果，及證人秦亞惠之證詞，暨被告丙○○、丁○○曾相偕進出內湖院區藥局等情，足認被告丁○○所出售之藥品，係被告丙○○、丁○○自汀州院區、內湖院區各該藥局所竊得。㈦證人吳振名於警詢、檢察官訊問及原審均一致證稱，其支付被告丁○○之金錢，除購買藥品外，尚包括溫度計、口罩等醫療器材等情。證人乙○○於本院證稱：我曾經於92年5月至7月間，出售7、8千個口罩給被告丁○○；證人 梁淼春 於本院證述：我曾經在SARS流行期間，出售2、3百支體溫計，給被告丁○○等語（見本院卷第116頁至第118頁）。足證被告丁○○自吳振名取得之價款87萬5千元，除出售藥品之價款外，尚包括出售溫度計、口罩等醫療器材之價款。㈧公訴意旨指被告丙○○、丁○○行竊藥品時間，係92年6月至11月間。惟證人吳振名、呂榮利證述向被告丁○○購買藥品時間，止於92年7、8月間。
而依證人秦亞惠所證及卷附三軍總醫院臨床醫學部簽呈（見聲搜字第879號卷第19頁），可知三軍總醫院於92年7月底、8月初，即發覺庫存藥品大量短少，並大張旗鼓追查及設法防堵，難認被告丙○○、丁○○尚有機會行竊藥品。既乏積極證據證明被告丙○○、丁○○於92年8月至11月間，仍有竊盜犯行，本院爰認定被告丙○○、丁○○行竊時間，止於92年7月間。至於公訴意旨另指被告丙○○、丁○○所竊取之藥品價值，汀州院區門、急診藥局部分，多達2百81萬5千4百70元4角2分；內湖院區門診藥局部分，多達1百25萬7百5元9角1分等情，係以三軍總醫院盤點結果短少數量為據。惟證人秦亞惠證述：盤點容許藥品數量誤差範圍為百分之2等語（見偵字第2469號卷一第205、206頁、原審卷第129頁），亦即藥局發給病患藥物，次數眾多，數量頗鉅，作業時間又十分緊迫，出錯可能性頗高，有百分之2之差池，為合理範圍。上開藥局藥品短少之數量，係發放錯誤所致者，實在不容忽視。又被告丙○○、丁○○既能輕易得手，則除被告丙○○、丁○○以外，存在另有他人行竊藥物之可能性。既未有充足事證足證被告丙○○、丁○○所竊取藥品，超過被告丁○○出售予吳振名、呂榮利及扣得之藥品數量。本院爰依「罪疑惟輕」原則，認定被告丙○○、丁○○行竊所得藥品之數量，即為出售予吳振名、呂榮利及扣得之藥品數量。
三、訊據被告丙○○、丁○○均否認有何自汀州院區、內湖院區藥局竊取藥品之犯行，被告丙○○辯稱：92年7月26日凌晨，我帶丁○○到內湖院區藥局，是要上網找租屋資料。丁○○表示行李有貴重物品東西，故隨身攜帶2大袋、3小袋背包進入藥局，並非進入行竊藥品。嗣丁○○肚子不舒服，我要帶丁○○去急診，而先將行李帶回租屋處，再去急診。經警搜索查獲之藥品「BezalipBezafibrate」、「Urosin」各
105顆、「Proheparum」49顆，係我私自拿取病患未領取而留存在藥局之藥品，供自己服用，並非行竊而來。我從未自己或與丁○○一起，自汀州院區或內湖院區藥局，行竊藥品。丁○○出售藥品，我未參與，與我無關。我因患有心臟病、高血壓，法務部調查局實施測謊鑑定所得結論，並不正確；被告丁○○辯稱：92年7月26日，係丙○○提議到內湖院區門診藥局，上網找租屋資料，因我所攜帶背有貴重物品，才將背包帶入藥局，並非進入行竊藥品。因我身體不舒服，丁○○要帶去急診，而先將行李帶回租屋處，再去急診。我賣給吳振名之藥品，是從呂榮利處調得；我賣給呂榮利之藥品，則係向吳振名調得，均非自汀州院區或內湖院區藥局竊盜而來等語。
四、經查，上網找租屋資料，並非十分急迫，必須馬上處理，實在沒有必要於三更半夜進入藥局。又依卷附翻拍照片所示，被告丙○○、丁○○攜帶進出藥局之多件背包，體積龐大，步出時所裝物品，明顯多於進入時，豈有可能多件背包均內置貴重物品，而不宜鎖在所駕駛車輛內，而有不辭辛勞隨身全部攜帶必要。被告丙○○、丁○○所辯，其等於92年7月26日凌晨2時50分，進入內湖院區藥局緣由，顯反常難信。
五、次查，被告丁○○出售藥品與吳振名、呂榮利，總價均達數拾萬元，而該等藥品每盒單價不過幾百元（見偵字第2469號卷一第51、122頁），足證藥品數量龐大。而證人呂榮利證述，被告丁○○僅有1次向其調藥品「脈優錠」20盒、「冠達悅歐樂」10盒，總價不過1萬4千7百50元等語，並有統一發票影本，附卷為證（見偵字第2469號卷一第127頁至第132頁、原審卷第147、148頁）。證人吳振名則於原審明確證述，其從未調藥品給被告丁○○等語（見原審卷第145頁）。
足證被告丁○○所辯其出售給吳振名之藥品，是從呂榮利處調得；出售給呂榮利之藥品，係向吳振名所調等情，不惟空言無據，且反於事理，實無可取。
六、復查，被告丙○○雖辯稱，於其居住之宿舍為警搜索查獲之藥品「BezalipBezafibrate」、「Urosin」各105顆、「Proheparum」49顆，係取自病患未領取留存於藥局之回流藥品。惟所謂回流藥品仍有管制規定，必須於回流藥登記簿登記後，歸回調劑檯等情，經證人秦亞惠結證在卷，並有回流藥登記簿影本，附卷可按（見偵字第2469號卷二第16、17頁、第29頁至第32頁）。即被告丙○○亦自承明知上情（見偵字第2469號卷二第16頁），被告丙○○如有服藥需要，延醫診治領取藥物，所費不多，並無任何不便，亦合用藥安全，其何必違反規定，甘冒用藥不當之風險，私自取用回流藥品。
七、末查，被告丙○○於調查局實施測謊鑑定時，即表明其患有高血壓，經常服用高血壓藥物等情（見警卷第12頁）。被告丙○○既自願接受測謊，亦經調查局專業人員評估，其身體狀況可以接受測謊（按同時接受測謊之呂榮利因患有高血壓，經評估不合測謊條件，未予施測，見偵字第2469號卷一第200頁測謊報告書之記載）。堪認被告丙○○之身體狀況，合於測謊條件，所為測謊結果，自屬可採。何況，被告丁○○經測謊鑑定結果，其所稱未曾將三軍總醫院之藥品交付吳振名等情，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊等情，亦足佐證被告丙○○、丁○○否認竊取汀州院區、內湖院區藥局之藥品，顯不足取。
八、綜上所述，被告丙○○、丁○○所辯各情，均核屬卸責之詞，不足採信。是以，本件事證明確，被告丙○○、丁○○犯行均堪認定，應依法論科。
九、按刑法第10條第2項關於公務員之定義，於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正前規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。貪污治罪條例第2條亦配合於95年5月30日修正公布，95年7月1日施行。修正前貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正後為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，將貪污治罪條例所定「公務員」，依修正後刑法第10條第2項規定。被告丙○○係三軍總醫院於90年2月1日民診聘雇之藥劑師，有進用資料，在卷可稽（見聲搜字第879號卷第119、120頁）。而民診聘雇，係指經行政院核定國軍生產及服務作業基金所聘雇，從事國軍軍醫院附設民眾診療作業有關之聘雇人員，勞動條件依勞動基準法規定，辦理勞保等情，有卷附行政院89年7月4日核定之「國軍聘用及雇用人員管理作業要點」第2、5、8點之規定可憑（見本院卷第157頁）。被告丙○○係在三軍總醫院附設民眾診療服務處，從事有關一般民眾就醫後給藥工作，國軍軍醫院民眾診療服務處診療一般民眾，係基於私法關係，與公權力之行使無涉。足認被告丙○○所從事之工作，並非法定公共事務，亦即其雖係依法令服務於國家所屬機關國軍軍醫院，惟其並不具有法定職務權限，已非修正後刑法第10條第2項所定之公務員。比較新、舊法結果，以修正後規定，有利於被告丙○○、丁○○，依刑法第2條第1項規定，應適用修正後規定。被告行為後，刑法施行法於95年6月14日修正公布，增訂第1條之1，95年7月1日施行，將刑法分則編所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將罰金數額分別提高為30倍或3倍，而94年2月2日修正公布，95年7月
1日施行前刑法第33條第5款規定，罰金刑為銀元1元即新臺幣3元以上，修正後規定為新臺幣1千元以上，比較結果，法定刑有罰金刑之刑法第320條第1項，以修正前規定，有利於被告。依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用修正前規定。刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰效果，自屬法律變更。依修正前規定，連續犯僅論以一罪；依修正後規定，原則上應數罪併罰。比較新、舊法結果，修正前規定，有利於被告丙○○、丁○○，依刑法第2條第1項規定，仍應適用被告丙○○、丁○○行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第
8次刑事庭會議決議參照）。又刑法第41條，關於易科罰金之規定，將易科罰金之折算標準，由銀元1百元、2百元、3百元，折算1日，修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，折算1日。爰依刑法第2條第1項前段規定，就關於易科罰金之規定，適用有利於被告丙○○、丁○○之修正前規定。刑法第28條關於共犯之規定，雖於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，惟該條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為，始成立共同正犯。是修正後共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。共同正犯之規定，固有修正，但對被告丙○○、丁○○間，有犯意之聯絡，及行為之分擔，不論修正前後，均構成共同正犯，刑法第28條之修正，對於被告丙○○、丁○○，並無有利或不利之影響，自無適用修正後刑法第2條第1項規定，為新、舊法比較適用之必要，應逕行適用修正後規定（最高法院95年度臺上字第5669號判決參照）。核被告丙○○、丁○○所為，均係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。如前所述，被告丙○○已不合刑法修正後有關公務員定義之規定，自不成立貪污治罪條例第4條第1項第1款之竊取公有財物罪，被告丁○○自亦不能論以與被告丙○○共犯上開竊取公有財物罪。公訴意旨認為被告丙○○、丁○○係共犯該竊取公有財物罪，即有未洽，惟基本社會事實同一，起訴法條應予變更。被告丙○○、丁○○間，有犯意之聯絡，與行為之分擔，應依修正後刑法第28條規定，論以共同正犯。被告丙○○、丁○○先後多次竊盜犯行，均時間緊接，所犯為犯罪構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定，論以連續犯，並加重其刑。
十、原審未能詳為勾稽，以不能證明被告丙○○、丁○○犯罪為由，諭知無罪之判決，即有未合。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，本院應予撤銷改判。
十一、本院審酌被告丙○○、丁○○竊取藥品次數及數量頗多，犯罪所得不少，犯罪情節非輕，及被告丙○○、丁○○始終否認犯行，飾詞圖卸，未見悔意之犯罪後態度，暨被告之素行、犯罪之動機、手段等一切情狀，各量處有期徒刑1年。被告丙○○、丁○○犯罪時間在96年4月24日以前，所犯為刑法第320條第1項之罪，各判處有期徒刑1年，均合於中華民國96年罪犯減刑條例規定，應依該條例第2條第1項第3款規定，分別減為有期徒刑6月，並依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
十二、臺灣士林地方法院檢察署95年11月29日甲○宿95偵14537字第32045號函請併案審理意旨（臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第14537號），所指被告丙○○犯罪事實，係起訴事實之一部，本院已併予審理，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條，修正前刑法第56條、第320條第1項、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國96年10月30日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官談虎法官李錦樑以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官吳金來中華民國96年10月30日附錄：本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條第1項。
（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。