裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第686號刑事判決
裁判日期：民國95年11月20日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第686號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○
現於臺灣高雄看守所指定辯護人本院辯護人丙○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2331號），本院判決如下︰
主文丁○○傷害人之身體，致重傷，處有期徒刑伍年，扣案之蝴蝶刀壹支，沒收。
事實
一、丁○○於民國(下同)95年1月6日16時許，在高雄市○○區○○街○○號1樓即其工作地點屋內，因其朋友己○○嘲諷其有神經病，丁○○遂與己○○發生口角爭執，詎丁○○氣憤之下，竟基於傷害之故意，走出屋外，前往其所有之機車置物箱內取出蝴蝶刀1支(非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械)，旋即返回屋內，再度與丁○○發生爭執扭打，扭打之間，丁○○將己○○推開，致己○○頭部撞到屋內之玻璃桌子，受有腦部蜘蛛膜下腔出血、左額葉腦出血及腦室出血之傷害。惟丁○○不知己○○業已受傷，再持上開蝴蝶刀朝己○○之左前胸、左耳、左手肘等部位猛刺數刀，致己○○受有臉部左耳3公分撕裂傷、左胸2公分撕裂傷、左肘
3至4公分撕裂傷之傷害，嗣經在場之友人甲○○察覺而上前攔阻，己○○亦大喊丁○○插到其頭部、流血了等語，丁○○始罷手，並與甲○○協力將己○○送至高雄市鄭乃榮醫院，丁○○旋返回上開住處。嗣經鄭乃榮醫院通報高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所警員，該所警員戊○○、乙○○到達醫院後得知上開犯罪事實，惟尚不知何人犯罪，即趕往高雄市○○區○○街○○號，到達現場後，在該屋屋外碰見丁○○，即詢問該處是否曾發生打架事件，丁○○在上開警員尚未知悉其犯罪之前，即向警員戊○○、乙○○表示：「人是我殺的」乙語，並願接受裁判，且帶同警員前往案發現場約200公尺處之高雄市○○區○○街○○巷○號附近水溝蓋間之小孔內查扣其所有，並於案發後丟棄之蝴蝶刀1支。
又己○○經高雄市鄭乃榮醫院轉送高雄醫學大學附設中和紀念醫院緊急進行開顱手術，手術後進入加護病房治療照護，惟仍造成其右側肢體輕癱、記憶力減退之難治傷害。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件證人甲○○於警詢時之陳述、高雄醫學大學附設中程紀念診斷證明書(己○○)、高雄市立凱旋醫院94年2月13日高市凱醫成字第0950000844號函示意見，雖屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，惟被告及本院指定之公設辯護人於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄、診斷證明書(己○○)及高雄市立凱旋醫院函示意見作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供或利誘之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人甲○○於警詢中之陳述及上開診斷證明書(己○○)，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得為證據，合先敘明。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人甲○○於檢察官95年1月23日偵查中所為之陳述，被告及本院指定之公設辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，或其他顯有不可信之情況，依上說明，證人甲○○於偵查中之陳述，自具有證據能力。
三、再按，按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。此係因從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應具有證據能力。查卷附之高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年1月24日高醫附秘字第0950000220號函附己○○病歷影本、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年4月11日高醫附秘字第0950001092號函附己○○病歷影本、高雄市立凱旋醫院94年2月13日高市凱醫成字第0950000844號函附丁○○病歷影本各1份，均係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書自均具有證據能力，併予敘明。
四、又按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定明定。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第
202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。查卷附之高雄市立凱旋醫院95年7月13日高市凱醫成字第0950004061號函附精神鑑定書1份，係本院依職權囑託高雄市立凱旋醫院所為之鑑定，依上開說明，自亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固坦承有於上開時、地持蝴蝶刀刺傷己○○，致己○○受有前揭傷害之事實不諱，惟辯稱其有精神病，案發當時是遭己○○之言語刺激才一時病發，無法控制而持刀刺傷己○○，而且是己○○先動手毆打伊等語。經查：㈠證人甲○○於警詢、偵查及本院審理時分別證稱：「是在95年01月06日16時許，在高雄市○○區○○街○○號內發生的。
」、「我當時人○○○區○○街○○號內看電視，突然看見一名男子(指己○○、62.05.05.Z000000000)進入店內，與丁○○發生爭執，丁○○出去外面拿一支疑似刀械的東西，進入店內與己○○發生扭打，我上前去勸架時，發現己○○身體以及頭部流血不止。」、「我把他們拉開之後，才知道丁○○持蝴蝶刀將己○○殺傷。」、「我和丁○○自行開車將己○○送高雄市○○路鄭乃榮醫院急救。」(見95年1月
6日警詢筆錄)、「那天下午3點多快4點，我去那裡找丁○○，然後在那裡看電視和丁○○聊天，己○○從二樓走下來，就一直和丁○○在吵架，聽起來好像他們前一天晚上玩牌有發生爭執，兩人吵得很凶，好像快打起來，接下來，丁○○就走出去外面，過一下就走過來，然後就和己○○打起來。」、「一開始他們在吵架，我沒有注意丁○○有沒有拿刀，等我上去勸架把丁○○拉開，才看到己○○的頭有流血，這個時候才注意到丁○○的手上有拿刀子。」、「沒有(看到丁○○拿刀子刺己○○何處，刺幾下)，我是把丁○○拉開才注意到他有拿刀子。」、「(他們發生爭執時)沒有看到己○○作勢要打丁○○，只有聽到己○○對丁○○說等一下我朋友回來，你就慘了。」、「(他們發生爭執時)丁○○是在屋內餵狗，就在我的旁邊。」、「（己○○受傷後）丁○○說趕快去叫車送他去醫院，但他出去叫計程車都沒有人敢載，我們就開門口一輛丁○○朋友的車送他去醫院。」(見95年1月23日偵訊筆錄)、「我四點時我朋友即被告找我去福建街看電視，我在看電視，他在餵狗，己○○從後面樓梯走過來，己○○表示說，他跟被告以前有一些口角。然後被告餵狗完後，被告就走出去，馬上又進來，他們兩人爭執就打起來，我就將被告拉開，才發覺己○○頭部左後有流血。」、「只有聽到己○○跟被告說，等一下我朋友回來，就要跟他講，要處分他。」、「朋友叫『 文哥 』」、「(己○○受傷後)因為計程車不敢載，剛好文哥的車子停在外面，就由被告開車我做後座照顧己○○，送到三多路鄭乃榮醫院去。」、「我拉開兩人後才發現己○○頭部流血。」、「我先看到己○○受傷後我才注意到被告手上有刀。」、「兩人有爭吵，講話比較大聲，後來打起來，那時我在看電視。」、「當時我在看電視，被告在餵狗，後來己○○從樓上下樓從後面走出來，我看到他們兩個開始吵起來，但還沒有打架，後來我又看到被告再走出去，又走回來，然後我不知道己○○跟被告在講什麼，之後他們兩人打起來，我拉開時發現被害人頭部流血。」、「兩人就扭打一起約五、六分鐘。」、「己○○摸著左額部說我流血了。」等語(見本院95年7月11日審判筆錄)。㈡證人即承辦本案之警員戊○○於本院95年11月7日審理時亦證稱：「派出所的第一通電話是鄭乃榮醫院打過來的，我們去醫院時，有護士告訴我們說被害人朋友在外面。我們就去詢問被害人的朋友。案發地點在哪裡，他的朋友就告訴我們說地點在福建街24號，我們就趕去現場。然後在現場碰到被告，那時被告是在福建街24號外面。我們問他剛才是否有人打架。那時我們還不確定人是何人殺的。被告直接告訴我們說，人是他殺的。我們再詢問他用何凶器殺的，他直接跟我們說，用一支蝴蝶刀。」、「我們可以確定的是，不是救護車送的，醫院說是被害人的朋友送來的。」、「(我們到福建街24號時)，詢問是否有人打架，被告跟我們說人是他殺的。」、「被告有告訴我們，凶器放在福建街35巷兩個水溝蓋間中間的小孔裡面，距離現場約兩百公尺。」、「我們看到被告時，我們問剛剛是否有人打架，他就直接說人是他殺的。」等語(見當日審判筆錄)。㈢證人即高雄醫學大學附設中和紀念醫院神經外科主治醫師(被害人己○○之主治醫師) 羅志欽 於本院95年11月3日審理時證述：「(病患當時)1月6日來急診時，意識昏迷，經過電腦斷層檢查，左側腦下有出血，我們進行緊急手術，把顱骨切除，並將腦內出血清除。」、「依當時情況，判斷他腦內出血是挫傷性的傷。」、「他的腦內組織或血管有受傷。」、「腦組織或血管受損的地方距離頭皮大概有2公分多。」、「顱骨並無被穿刺或骨折的情形。」、「病患腦受傷狀況，大概是掌管身體右側肢體的活動與語言的表達功能。」、「病患出院時，他右側肢體活動與語言表達的功能並未完全復原。」、「他右側的功能都有受到影響，右手的力量較受傷之前弱，走路會有點跛。」、「語言表達能力還是有受損，講話比較慢。」、「(這樣的病患)一般腦組織受損不會再生，所以一定會有後遺症。」等語(見當日審判筆錄)。㈣至於，被告於本院調查、審理時辯稱：「因為對方罵我又要打我，我有精神病，當時覺得害怕，所以才拿刀刺他」、「我當時精神病發作，所以才拿刀殺害被害人。．．．我是因病發作，又與他發生爭執，我當時被他刺激，所以是一時控制不了」等語，固提出「重大傷病免自行部分負擔證明卡(源於兒童期之精神病)」影本在卷可證。惟經本院依職權函請高雄市立凱旋醫院鑑定被告於本件行為時之精神狀態，經該院95年7月13日高市凱醫成字第0950004061號函及所附精神鑑定書，鑑定結果為：「綜合整體案件，就案主的涉案行為過程、精神狀況及精神病理學上的分析，案主並無明顯認識及控制能力受損之情狀，而使其無法認識或決定其所為的殺人行為，更遑論案主案發當時期間並未有妄想、幻覺的精神症狀或受到藥物、酒精的影響，按法律『喪失、耗弱』的意涵，所以案主在犯案當時的精神狀態，難以言之有達『精神喪失』或『精神耗弱』的程度」，此有上開精神鑑定書在卷可證。㈤再者，證人甲○○於本院95年7月11日審理時證稱：「那時我看不清楚，我只看到己○○衝過來先打被告。」、「我看不清楚(己○○如何打被告)，只看到己○○要抓被告。」、「是被告進來之後不曉得跟己○○講什麼話，己○○就衝過去要打被告，兩人就扭打一起。」等語(見當日審判筆錄)；其於檢察官偵查中時亦明確證稱：
「(他們發生爭執時)沒有看到己○○作勢要打丁○○，只有聽到己○○對丁○○說等一下我朋友回來，你就慘了。」乙語(見偵查卷第48頁)，足見證人甲○○僅有看見己○○往被告方向衝過去之動作，至於，被告與己○○如何扭打，何人先動手等情，其並未親眼看見。則依卷內現存之證據，並無積極之證據證明己○○先動手毆打被告，自亦無法認定被告係基於正當防衛之意思而持刀傷害己○○。㈥綜上所述，被告辯稱其於案發當時因病發作無法控制，才持刀刺傷害己○○，且係己○○先動手毆打伊之情節，尚難採信。此外，復有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書1份(見偵查卷第20頁)、高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年1月24日高醫附秘字第0950000220號函及所附己○○病歷影本
1份(偵查卷第53至62頁)、同院95年4月11日高醫附秘字第0950001092號函及所附己○○病歷影本1份(本院卷)及蝴蝶刀1支扣案及蝴蝶刀照片2張、高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所警員執行扣押情形照片2張在卷可證；足見被告之犯行明確，堪予認定。至於，被告於本院95年11月2日審理期日改稱其是從屋內屋子桌上拿刀子出來乙節，核與其於警詢、偵查中之供述：「我基於一時氣憤便走到屋內拿我置於機車上之蝴蝶刀，返回屋內要與其打架」、「蝴蝶刀都放在機車內」等語不符。本院審酌被告於警詢、偵查中供述時，距離案發時間較近，記憶較為清晰、深刻，且證人甲○○於警詢、偵查中亦分別證稱：「丁○○出去外面拿一支疑似刀械的東西」、「兩人吵得很凶，好像快打起來，接下來，丁○○就走出去外面，過一下就走過來，然後就和己○○打起來。」等語，足見被告確係自其屋外之摩拖車置物箱內取出扣案之蝴蝶刀，並持之刺傷己○○，附此敘明。
二、按殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺人故意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意（最高法院20年非字第104號判例、78年台上字第5216號判決意旨參照）。本院審酌被告平日與己○○並無重大仇怨，案發當時，被告先與被害人己○○發生口角爭執，再前往屋外取得蝴蝶刀後，進入屋內持刀朝己○○之左前胸、左耳、左手肘等部位刺傷己○○，而己○○所受之傷害為臉部左耳3公分撕裂傷、左胸2公分撕裂傷、左肘3至4公分撕裂傷(見前揭診斷證明書及己○○病歷資料)，其所受之傷害並非重大。而被害人己○○頭部受有腦部蜘蛛膜下腔出血、左額葉腦出血及腦室出血之傷害，依證人羅志欽前開證述：「依當時情況，判斷他腦內出血是挫傷性的傷。」、「顱骨並無被穿刺或骨折的情形。」之情節，再佐以被告於本院95年11月2日審理時之供述：「(我們在拉扯時)我推他，他有撞到桌子。」、「(桌子是)四角的，玻璃製品」、「撞的很大力」等語(見當日審判筆錄)，足見被害人之頭部傷害係因己○○與被告拉扯過程中，被告推開己○○，致其頭部撞擊屋內之玻璃桌子所致，並非被告持刀刺傷所致。再者，被告發覺己○○頭部及身體流血之後，即與友人甲○○共同將己○○送醫救治，此亦經證人甲○○前後證述明確。是綜合上情，應認本件被告持刀刺傷己○○當時乃係基於普通傷害人之犯意為之，並無殺人之故意，公訴人認被告係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。次按，被告與被害人己○○爭執扭打之間，被告將己○○推開，致己○○頭部撞到屋內之玻璃桌子，受有腦部蜘蛛膜下腔出血、左額葉腦出血及腦室出血之傷害，而上開傷害造成己○○右側肢體活動與語言表達的功能喪失，且因被害人己○○之腦組織受損不會再生，仍有後遺症等情，業據證人羅志欽證述在卷，亦有前揭高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書1份高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年1月24日高醫附秘字第0950000220號函附己○○病歷影本1份、同院95年4月11日高醫附秘字第0950001092號函附己○○病歷影本1份在卷為證，足認被害人己○○所受之傷害顯已難以治癒。末按，刑法之加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，最高法院47年台上字第920號判例闡釋甚明。本件被告持蝴蝶刀刺傷被害人己○○當時乃係基於普通傷害人之犯意為之，業如前述，而被告與被害人己○○在屋內互相扭打，被害人極有可能碰撞屋內之物品而受傷害(含重傷害)，此為一般人均得認知之事項。是以，被告於扭打之間，將被害人己○○推開，致己○○頭部撞到屋內之玻璃桌子，受有腦部蜘蛛膜下腔出血、左額葉腦出血及腦室出血之傷害，並導致其右側肢體輕癱、記憶力減退之重傷害等情，被告對於其傷害行為造成己○○之前揭重傷害結果，客觀上亦屬可得預見，毋庸置疑。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項後段之傷害致重傷罪，公訴人認被告所犯係刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有誤會，惟起訴之犯罪事實與本院認定之犯罪事實，其基本之社會事實相同，爰依法變更起訴法條。又按。被告行為時之刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，無論自首之動機為何，均應依法減輕其刑；而被告行為後，95年
7月1日新修正施行之刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，其立法理由係授權裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，以符公平之旨，換言之，縱有符合自首之要件，裁判者仍得視具體狀況不予減輕其刑。比較新、舊法之結果，修正前之規定顯然較有利於被告，是應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第62條規定。查本件被告於本件犯罪被發覺之前，於警員戊○○前往案發現場時，即主動向警員戊○○坦承其殺傷己○○之事實，業據證人戊○○於本院
95年11月7日審理時證述明確，爰依修正前刑法第62條前段規定，減輕其刑。爰審酌被告僅因與被害人己○○發生口角爭執，即持蝴蝶刀刺傷己○○，致其受有臉部左耳3公分撕裂傷、左胸2公分撕裂傷、左肘3至4公分之撕裂傷，並於扭打之間，將己○○推開，致己○○頭部撞到屋內之玻璃桌子，受有腦部蜘蛛膜下腔出血、左額葉腦出血及腦室出血之傷害，並導致其右側肢體輕癱、記憶力減退之重傷害，其行為所生損害結果實屬鉅大；且被告迄今仍未賠償被害人之損害，實屬不該。惟念被告自國中時期起有情緒衝動、暴力、偏差行為等傾向，疑似有反社會人格障礙症，此有高雄市立凱旋醫院94年2月13日高市凱醫成字第0950000844號函及所附丁○○病歷影本、同院95年7月13日高市凱醫成字第0950004061號函附精神鑑定書各1份附卷為憑，足見其控制行為之能力，尚與一般常人有異；又其於犯罪後主動將被害人己○○送醫，己○○始悻免於死，復於警方到達案發現場時坦承刺傷己○○，坦承大部分犯行，犯罪後態度尚稱良好，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之蝴蝶刀1支，係被告所有供其犯罪使用之物，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第2項後段、刑法第2條第1項前段、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國95年11月20日
刑事第九庭審判長法官王啟明
法官謝梨敏法官陳建和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院高雄分院（須附繕本）。
中華民國95年11月20日
書記官林姵妤附錄論罪科刑條文：
中華民國刑法第277條(普通傷害罪)傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。