裁判字號：臺灣臺北地方法院100年重訴字第933號民事判決
裁判日期：民國101年07月13日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣臺北地方法院民事判決100年度重訴字第933號原告 李金桂 訴訟代理人 羅子武 律師訴訟代理人 李志正 律師被告 胡麗華 訴訟代理人 蔡怡亭 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國101年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對於原告所有坐落臺北市○○區○○段一小段二○八地號應有部分四分之一及其上同小段一九八建號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○號四樓建物，以臺北市建成地政事務所八十一年萬華字第二二八四八○號收件，於民國八十一年十一月十六日設定登記之擔保本金最高限額新臺幣壹仟萬元之抵押權之抵押債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以 塗銷 。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、原告起訴主張：被告於原告所有坐落臺北市○○區○○段1小段208地號應有部分四分之一及其上同小段198建號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○號4樓建物（下稱系爭不動產），以臺北市建成地政事務所81年萬華字第228480號收件，於民國81年11月16日設定登記擔保本金最高限額新臺幣（下同）1,000萬元之抵押權，惟被告未交付借款予原告或訴外人即原告之配偶 李江山 ，抵押債權即不存在，該抵押權登記有礙所有權之完整，其自得請求塗銷系爭抵押權登記，為此提起本件訴訟，求為確認系爭抵押債權不存在，及被告應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。並聲明：如主文第1項、第2項所示。
二、被告則以：原告之配偶李江山，向被告借支1,000萬元，李江山將原告所有之系爭不動產設定抵押權予被告，以作為借款之擔保。被告有坐落新北市林口區瑞樹坑1440、1441、1441之1、1441之2、1441之3、1441之4、1442、1442之1、653之5、663、663之1○○○區○○段178之2等12筆面積2萬7,785坪之地目均為林地之土地，由被告之配偶 周人蔘 委託原告之配偶李江山辦理變更地目為建地，被告與周人蔘分別與李江山訂立委託設計契約，李江山為了向被告借款1,000萬元，並保證履行辦理委託設計變更地目事宜，於81年11月13日以原證2所示委託設計契約之關係，先借取300萬元，並主動將原告所有系爭不動產於81年11月16日設抵押權登記予被告，於系爭最高限額抵押權存續期間內（81年10月20日至83年6月30日），又陸續借得700萬元，惟恐無憑，故請李江山立借據，以擔保本件借貸關係之債權存在。以當年系爭不動產價格並不高，李江山所提供之擔保物價值未達1,000萬元，但因被告考量委託李江山辦理變更地目，日後亦須支付費用，可從預支費用扣抵，故於有抵押物設定抵押且有借據的情形下，放心預付半數報酬，至剩餘1,000萬元，則待李江山完成委託之事項後再給付，然李江山自從取得1,000萬元之後，至今並未完成任何委託事項，即該等土地均未變更地目，且被告亦未獲通知李江山有代為辦理任何變更地目事宜，更遑論如雙方間借貸關係之合意，即借據上所載「同意於民國83年6月30日返還借款，如未按期清償，願按每月每萬元新臺幣600元計付違約金…」之利息約定，然自清償日之後，李江山就本金、利息、違約金均分文未還。
系爭最高限額抵押權之設定登記資料係李江山親自辦理，李江山於辦畢抵押設定後，即至被告配偶周人蔘之公司取款，自81年間設抵押後至91年1月24日李江山死亡後，周人蔘也曾經去找過原告幾次，請原告還錢，不然就要行使抵押權，然原告卻向周人蔘託詞聲稱無房產可住，李江山過世後之債務問題，需與兒女商量，懇請周人蔘讓其繼續居住，周人蔘亦曾抄寫原告家中電話，足認確有前往原告住處商討返還借款事宜。原告對於 李江工 之該借款，並非毫不知情，而係藉詞推託，反面推之，若無此筆借款，李江山或原告可能任系爭不動產在無債權債務關係下，設定抵押予被告？又無可能李江山歷經十年，未塗銷系爭最高限額抵押權？原告早已知悉其配偶李江山有向被告借取1,000萬元，但未代辦委託事項，亦未清償借款，基於理虧，多年來在被告配偶周人蔘去找原告時，均藉故推延，希冀周人蔘參能延緩執行，未料原告不但欠錢不還，竟反咬被告，主張否認本件借款之債權債務關係，空言否認此筆借款關係等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、查李江山前於81年間，以原告所有系爭不動產為被告設定系爭最高限額抵押權，約定存續期間自81年10月20日起至83年6月30日止，違約金每月每萬元600元，並於81年11月16日設定登記在案，嗣李江山於91年2月14日死亡，李江山之繼承人即原告與訴外人 李白亮 、 李美慧 均拋棄繼承，被告於99年11月12日以李江山於81年10月20日簽立借據向其借款1,000萬元，約定83年6月30日償還，並以系爭不動產為擔保，設定本金最高限額1,000萬元抵押權經登記在案，詎屆期不為清償，向本院聲請拍賣系爭不動產，原告因此主張被告所持憑以聲請拍賣抵押物之借據係偽造，對被告提出行使偽造私文書之告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署於100年6月3日以100年度偵字第6587號為不起訴處分等情，此為兩造所不爭執，並有系爭不動產登記謄本、本院家事法院92年3月15日91年度繼字第249號通知、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100年度偵字第6587號不起訴處分書附卷可稽，並經本院調閱本院99年度司拍字第418號民事卷宗及臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第6587號偵查卷宗查明屬實。本件主要爭點為原告是否是否有即受確認判決之法律上利益？原告以被告未交付借款給李江山，主張李江山與被告間並無借貸關係，是否有理由，茲分述之：
㈠本件原告有即受確認判決之法律上利益：
按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其為系爭不動產所有權人，而被告為系爭不動產之抵押權人，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告須否履行抵押人之義務，其在私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以確認之訴予以除去，自有確認利益存在。故原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據。
㈡被告未能證明與李江山間，系爭抵押權擔保之債權契約存在：
⒈按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存
在時，應由被告負舉證責任」、「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」（最高法院42年臺上字第170號、20年上字第709號判例意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任，而金錢借貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院61年台上字第2177號判例參照）。本件關於被告與李江山間消費借貸關係是否存在，應由被告負舉證責任。
2.被告就李江山欠款之原因，於聲請拍賣抵押物時，係主張李江山於81年10月20日向被告借款1,000萬元，約定於83年6月30日償還，逾期按每月每萬元600元計付違約金等語，並有借據影本為憑等語（見本院99年度司拍字第418號民事卷宗第1頁、第10頁）；於100年9月28日以民事答辯㈠狀抗辯本件係因被告有多筆新北市林口區土地委由原告之配偶李江山辦理變更地目為建地，約定報酬為2,000萬元，因李江山表示原告娘家有急用及辦理變更地目事宜有支出費用之需要為由，向被告預支1,000萬元，並提供原告所有系爭不動產為擔保等語，並提出委託書為據（見本院卷第31頁、第41頁）；復於101年1月10日以民事答辯㈡狀辯以被告之配偶周人蔘與李江山於81年11月3日簽立臺北市○○區○○段、平等段土地之委託設計契約書，於該契約第4條第1項約定：「本約成立時，甲方（指周人蔘）應付乙方（指李江山）手續費壹成新台幣叁佰萬元」、並於該委託設計契約書第7條特約事項約定：「乙方（指李江山）為確保建照核有於第一次付款同時提供座落於台北市○○區○○街○○○巷○○○○號房屋，建號407，基地坐○○○區○○○段一小段5-2地號（即系爭不動產重測前之建號、地號）設定抵押權最高限額新台幣壹仟萬元予甲方。甲方指定設定予胡麗華。」，又比對系爭抵押權設定登記之時點，於土地登記謄本上之登記日期為81年11月16日，足以推知李江山至少已拿取300萬元後，方至地政機關辦理抵押設定登記等語（見本院卷第74、第75頁）；另於101年1月31日以民事調查證據聲請㈠狀辯稱：系爭抵押權所擔保之債務，為1,000萬元之借貸關係，乃因被告與周人蔘分別與李江山訂立委託設計契約關係，李江山為了向被告借取1,000萬元，並保證履行辦理委託設計變更地目事宜，先借取300萬元，並主動將原告系爭房地，於81年11月16日設定抵押權予被告，於該最高限額抵押權存續期間（81年10月20日至83年6月30日）又續借得700萬元，唯恐無憑，故請李江山立借據一紙，以擔保本件借貸關係之存權存在等語（見本院卷第77、第78頁），是被告就其於何時交付借款1,000萬元予李江山，究竟係81年10月20日一次交付1,000萬元？或於81年11月3日先交付300萬元，再於81年10月20日起至83年6月30日止陸續交付其餘700萬元？被告係因委託李江山辦理新北市林口區土地地目變更事宜而預支報酬1,000萬元給李江山？或因周人蔘委託李江山辦理臺北市士林區土地委託設計而陸續借款1,000萬元給李江山？原告主張先後不一，是否可信，已有可疑。⒊且證人即81年時任職村霖建設股份有限公司總經理之陳雲
龍於本院審理時具結證稱：81年間，李江山可能因財務困難，想向建設公司借錢週轉，但我基於總經理職務無法借錢週轉，我有向他建議說是否去找董事長周人蔘借錢，在我印象中，81年時，李江山有來村霖建設股份有限公司位於臺北市○○區○○街○○號10樓董事室長屋內，向董事長周人蔘借錢，當時我與 張秀真 在場，被告不在場，我印象中李江山與周人蔘借款1,000萬元，我是看到了張秀真拿出支票給付，金額我沒有看到，我印象有點模糊，詳細日期，我也不記得了，其有看過委託書，知道周人蔘有用被告名義委託李江山為地目變更之開發案，至於委託設計契約書，我沒有看過，李江山找周人蔘借款，由張秀真拿出支票給他，李江山當時是否有簽立任何文件給周人蔘，我沒有印象，支票面額、借款期間及是否有提供擔保，我不清楚，我不知道原告為何將所有系爭不動產於81年間設定最限額抵押權登記給被告等語（見本院卷第99至100頁）。是依證人 陳雲龍 之證述，僅能證明李江山曾向周人蔘借款1,000萬元，至於李江山是否有向被告借款1,000萬元、周人蔘或被告是否有交付1,000萬元給李江山、及該借款之期間、是否有擔保品，證人陳雲龍均不知情，不能證明於81年10月20日被告有交付借款1,000萬元給李江山。
⒋再證人即81年時任職佰利行有限公司會計之張秀真雖具結
證述：因周人蔘有委託李江山辦理陽明山土地變更，李江山有告訴周人蔘費用要1,000萬元，如果變更成功就多退少補，不成功，1,000萬元完全返還給周人蔘，周人蔘有要求李江山提供不動產擔保，至於是何人、何處的不動產，我不清楚，李江山常常到我們公司拿錢，周人蔘要我拿現金給他，並非一次拿等語（見本院卷第109頁反面至110頁）。是依證人張秀真之證詞，亦僅能證明周人蔘有委託李江山辦理陽明山土地變更，約定報酬為1,000萬元，若不成功，李江山須返還所受領款項，李江山係陸續向周人蔘取得現金，而非一次拿到1,000萬元，不能證明被告於81年10月20日有借款1,000萬元給李江山。
⒌另觀諸李江山與周人蔘簽立之「委託設計契約書」第3條
約定：「申請建照時間：簽約日起實際一年半」、第4條第1項約定：「本約成立時，甲方（指周人蔘）應付乙方（指李江山）手續費壹成新台幣叁佰萬元」、第7條特約事項約定：「㈠乙方（指李江山，下同）為確保建照核有於第一次付款同時提供座落於台北市○○區○○街○○○巷○○○○號房屋，建號407，基地坐○○○區○○○段一小段5-2地號（即系爭不動產重測前之建號、地號）設定抵押權最高限額新台幣壹仟萬元予甲方（指周人蔘，下同）。甲方指定設定予胡麗華。㈡甲方於建照核發同時無條件塗銷抵押權予乙方。㈢若本約未完成，乙方願將所收金額於本約取消後5日內退還（無息退還）。甲方並塗銷乙方之抵押權。」等語（見本院卷第15至20頁）。準此，李江山與周人蔘就臺北市士林區土地委託設計所約定之手續費總額應為3,000萬元（300萬÷1/10=3,000萬），且周人蔘與李江山約定於簽約時應付手續費之1成計300萬元給李江山，於簽約日起1年半後如未完成建照申請，李江山應於該委託設計契約書取消後5日內返還所收金額，然該委託設計契約書上並無李江山簽收該300萬元手續費及其他期款項之記載，又被告所舉證據亦不足以證明周人蔘與李江山間之委託設計契約關係是否已成立或取消，另觀諸證人張秀真之證述，亦不能證明周人蔘有交付該300萬元手續費給李江山。況系爭抵押權為最高限額抵押，於抵押權設立登記時，不必先有債權存在，惟亦不能因有最高限額抵押權之設立登記，即當然為債權存在之認定。是依該委託設計契約書難認周人蔘與被告間有成立消費借貸關係，亦不足以認定李江山有積欠被告或周人蔘任何債務。
⒌至被告雖提出借據主張其係於81年10月20日借款1,000萬
元給李江山，惟查被告所持借據僅為影本，此據被告 陳明 在卷，而原告否認該借據影本之真正，並對被告提出行使偽造私文書之刑事告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以不能證明該借據係偽造為由，而為不起訴處分在案，已如前述，惟對照被告提出之委託設計書係約定周人蔘應於契約成立時付手續費1成300萬元給李江山，然並無李江山簽收該300萬元或其他款項之證明，且被告所舉無證據不足以證明周人蔘或被告交付有1,000萬元消費借貸款與李江山之事實，已如前述，況被告僅持有借據影本，而無原本，雖被告辯稱其未持有借據原本係因周人蔘曾涉刑事案件遭搜索扣押，該借據原本亦遭扣押云云，然被告未舉證以實其說，是無證據足以排除該借據原本可能因清償、和解或其他原因而返還李江山或撕毀致被告未持有借據原本之情形。是被告所舉證據不足以證明周人蔘或被告交付有1,000萬元消費借貸款與李江山之事實，故被告執李江山名義書立之借據抗辯其與李江山間之消費借貸關係存在，亦難認為真實，是以被告、周人蔘與李江山間，並無1,000萬元之債權存在，堪以認定。
⒍從而，被告對於借貸之要物性未盡舉證之責，原告又否認
有欠款之存在，依法不生借貸之效力，且被告所舉證據亦不足以證明被告與李江山間有何債權債務關係存在。復按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。最高法院66年台上字第1097號判例參照。惟定有存續期間之最高限額抵押契約，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。此觀最高法院83年台上字第1055號判例亦明。後一判例乃前判例之補充，即定有存續期間之最高限額抵押契約，雖不許抵押人於存續期間屆滿前，任意終止，惟依後判例所示，如該抵押權擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅（當然包括契約未成立），且無既存之債權，而將來亦確
定不再發生債權之情形，依抵押權之從屬性，亦應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院92年度台上字第2780號判決參照）。本件被告既未能舉證證明李江山欠款1,000萬元之事實，且李江山已於91年1月24日死亡，將來亦確定不再發生債權，況系爭抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，揆諸前揭說明，依抵押權之從屬性，應許原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，則原告依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，被告既未能舉證證明債務人李江山有欠款1,000萬元之事實，原告請求確認被告於系爭不動產設定登記之擔保本金最高限額1,000萬元抵押權之抵押債權不存在，併依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年7月13日
民事第二庭法官陳慧萍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年7月13日
書記官黃靖雅