裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第790號刑事判決
裁判日期：民國103年11月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第790號
上訴人即被告 陳暐智 指定辯護人 李慧千 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣台南地方法院一０三年度訴字第五一八號中華民國一０三年八月十四日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０三年度偵字第八六一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈之具有殺傷力之改造手槍，乃槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之物品，未經許可不得持有，詎其竟基於未經許可而持有可發射子彈之具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國一０二年九月間某日，在台南市○○區某處，以新台幣（以下同）二萬元之價格，向 葉建成 （已於民國一０二年十一月死亡）購得具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個；槍枝管制編號為0000000000號）及不具殺傷力之子彈二顆，得手後即未經許可而持有上開改造手槍一枝。嗣於民國一０三年二月六日凌晨二時二十分許，在南投縣○○鎮○○○路○○○號前玩弄該改造手槍時，因誤觸板機而擊發子彈一顆，經鄰人報警後，於該處前騎樓為警查獲，並扣得上開改造手槍一枝（含彈匣一個）及另一不具殺傷力之子彈一顆與已擊發之子彈空彈殼一個。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告及辯護人、檢察官於本院審理時對於本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第43頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警偵訊時及原審與本院審理時坦承不諱（見警卷第2頁至第4頁;偵字第686號卷第19頁;原審卷第31頁反面、第36頁反面、第39頁反面及本院卷第42頁、第43頁反面、第54頁、第56頁反面等筆錄），此外並有南投縣政府警察局竹山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、監視器翻拍照片及扣案槍枝照片等在卷（附於警卷第10頁至第13頁、第37頁至第45頁及第48頁）暨上開改造手槍一枝（含彈匣一個）、子彈一顆及空彈殼一個等扣案可稽，另上開扣案之槍枝及子彈經內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認「送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈一顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
9.0mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力」乙節，亦有該局中華民國103年2月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書一紙在卷可稽（附於偵字第686號卷第23頁至第25頁），足證被告上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據，是依上所述，被告罪證已明確，其上開事實欄所載之未經許可持有可發射子彈之具有殺傷力之改造手槍一枝之犯行，洵堪認定。
三、按可發射子彈之具有殺傷力之改造手槍，乃槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之物品，未經許可不得持有，乃被告竟持有之，核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈之具有殺傷力之改造手槍罪。又被告於查獲前曾在現場擊發子彈一顆乙節，固有於現場拾獲之空彈殼一個扣案可稽，惟並無證據足資證明該子彈具有殺傷力，且公訴意旨亦未就被告有何未經許可持有子彈之犯行予以起訴，爰未就該部分併予審理，併予敘明。
四、被告及辯護意旨雖以非法持有槍彈之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有以之為違法行為者，或僅單純持有者，二者造成危害社會之程度自屬有異，本件被告行為時年僅二十三歲，因一時失慮，致觸犯法定刑為三年以上有期徒刑之重典，惟被告並未持扣案之改造槍枝從事犯罪行為，亦未擁槍自重，相較於擁槍自重或違法亂紀之徒，對社會治安之危害較小，倘處最低度刑有期徒刑三年，猶嫌過重，不免過苛，而無從與其他更嚴重之惡行有所區隔，足見被告之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情而堪憫恕，爰請求適用刑法第五十九條之規定減輕被告其刑等語。惟按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。經查：本件被告不顧政府長期遏止槍枝氾濫之決心，竟未經許可而持有系爭槍枝近五月，且於案發時攜帶該槍枝在外，實難謂其並無擁槍自重之嫌，足見其犯罪結果嚴重影響社會治安甚鉅，衡情其犯罪之情狀殊難謂有何可堪憫恕之情形，至於被告及辯護意旨上開所指被告行為時之年齡、犯罪之動機、有無持扣案之槍枝從事犯罪行為，其所為對社會治安之危害是否較小等情狀，經核僅可供為法定刑內從輕科刑之標準，尚難據為酌量減輕其刑之理由，此外被告犯罪之情狀，並無特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認有期徒刑部分即予宣告法定最低度刑三年，猶嫌過重之情形存在，則揆諸前開說明，本件自難謂有刑法第五十九條之適用，爰未依被告及辯護人之請求，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕被告其刑，併予敘明。又被告雖於偵審中均自白扣案之槍枝係向葉建成所購買等語，惟葉建成已於本案查獲前之民國一０二年十一月死亡乙節，有葉建成之戶籍謄本一紙在卷可稽（附於警卷第20頁），足見本件顯無因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生而有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段減輕或免除其刑之適用可言（最高法院一百年度台上字第四０八號判決意旨參照），是被告辯稱本件應有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段減輕或免除其刑之適用等語，應屬無據，應不足採。
五、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、刑法第十一條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款之規定，於審酌被告曾因販賣第三級毒品案件，經判處有期徒刑二年六月及因強盜案件，經判處有期徒刑七年十月，此有前案紀錄表在卷可稽，足見其素行非佳，其明知槍枝之危害甚鉅，為政府極力查禁之物，竟仍非法持有槍枝，並於酒後誤觸板機而擊發子彈，對社會治安造成潛在危害，亦彰顯其法紀觀念薄弱，惟念其犯後坦承犯行，表現悔意，犯後態度尚佳，兼衡被告持有槍枝之數量、持有時間近五個月，且於持有期間內並未將上開槍枝供非法使用及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣五萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。復敘明扣案之改造手槍一枝（含彈匣一個）係違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之，另扣案之子彈一顆經鑑驗結果，依前所述，因不具殺傷力，而非違禁物，爰未諭知沒收，至查獲之空彈殼一個，亦已因擊發而僅餘彈殼而非屬違禁物，爰未併予宣告沒收。經核認事用法，並無不合，另本院兼衡被告行為時年僅二十三歲，其行為對社會尚未造成實際損害，被告於警方盤查時並無反抗之舉，被告之教育程度為國小畢業，智識程度不高，家境貧困，父親最近又因開刀亟需醫藥費用，被告已離婚，每月需負擔未成年子女約一萬元至二萬元之生活教育費用等生活狀況及其他一切情狀後，亦認原審所宣告之刑並無過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足見原審所為刑之宣告亦稱允當，是被告上訴意旨或請求從輕量刑，或請求依刑法第五十九條之規定減輕其刑，或認本件應有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段減輕或免除其刑之適用，因而指摘原判決不當，均無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國103年11月27日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官高明發
法官林逸梅法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國103年11月27日參考條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。