裁判字號：臺灣高等法院99年軍上字第17號刑事判決
裁判日期：民國99年05月11日
裁判案由：違反職役職責
臺灣高等法院刑事判決99年度軍上字第17號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院99年上訴字第008號，中華民國99年3月4日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署98年偵緝字第027號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由
一、原判決認定：上訴人即被告甲○○係空軍防空砲兵第九五一旅第二一三營第一連上兵高砲射擊，於民國（下同）98年11月6日14時許，自台灣駐地休假離營，應於同年月10日14時返營銷假，經續假至同年月13日14時，屆時以處理債務為由，逾假未歸，離去職役潛逃在外，藏匿台北、台中、台南等地，迨同年11月27日9時55分許，始為台南憲兵隊人員在台南縣○○鄉○○路○○○號前緝獲緝獲之事實，業據被告坦白承認，並經證人即該管排長 楊坤霖 中尉證述屬實。而被告已為認罪之陳述，並於偵、審中自承其不確定何時要返回營區，因籌不到金錢返還債務，因而起意逃避兵役，在外逃亡躲避債務，因積欠營外友人債務，恐遭不利而逾假不歸，逾假時並不確定何時可以借到錢返還，逾假之初單位幹部及家人均曾以電話規勸儘速返營，但其均未聽從，98年11月21日後，就將行動電話關機，家人與單位均無法聯繫，且離去職役期間，亦無不能向軍、司法機關投案之情形等語，顯見被告離去職役後，不欲使人得知其行蹤，堪認被告自逾假不歸之時起，即有結束兵役義務，無再度返營之意圖甚明，被告所辯無長期脫免職役之意圖云云，顯係事後卸責之詞。因認被告犯罪事證明確，足以認定，而維持第一審論處被告「意圖長期脫免職役而離去職役」之罪刑，駁回其上訴。
二、上訴意旨略以：被告沒有長期逃亡及逃避兵役之念頭，逾假期間都有跟長官連絡，之後突然關機是因為債務糾紛，關機不理會債主，關機期間有透過手機訊息與長官聯絡，並告知長官待處理完債務糾紛，一定會主動返回部隊投案。被告亦知此次逾假必會受到嚴厲處分，故決定於98年11月27日下午返回連上，卻於該日上午9時許即遭台南憲兵隊緝獲，復於初審時因不懂何謂意圖長期脫免職役罪，而認自己有逾假未歸之事實而認罪，但被告絕無長期脫免職役及逃亡之念頭。且因軍人穩定的工作收入及良好環境能夠幫助家計，當初始會選擇志願役，迄今已服役3年，實因債務糾紛始不得已逾假在外。是被告僅構成陸海空軍刑法第40條之擅自缺職罪，並非同法第39條第1項前段之意圖長期脫免職役而離去職役罪等語。
三、經查：㈠按審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上
認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，遽為被告不利認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。按現行陸海空軍刑法第39條為90年9月28日修正時所增訂，係將修正前第93條「無故離去職役或不就職役」之逃亡罪，析列為本條具有長期脫免職役意圖之逃亡罪，及第40條之短期缺職罪、短期缺職未逾6日之行政犯等三類。比較陸海空軍刑法第
39條第1項之長期逃亡罪行與同法第40條第1項之擅自缺職罪，二者主要差異在於行為人之內心意圖，至於外在之行為態樣並無不同。換言之，長期脫免職役罪之行為人，其擅自離去或不就職役，並非暫時性而係永久性、終局性脫離部隊，並無再度返回之意。而因長期逃亡乃嚴重違背軍人之職役義務，其行為相對於短期缺職具有較高之不法內涵，法定刑乃有所差異。惟行為人是否具有此一「長期脫免職役」之意圖，仍須基於所有有關行為人之內部與外部事實資料，為一整體性之判斷，並於判決內詳予論敘，方為適法。
㈡參酌被告偵、審中之供述：
⒈於偵查供稱：「（你逾假未歸時有無想過何時回部隊？）我
原本是想說我把欠款問題處理完後再回去，但是後來錢都籌不齊。」、「（有無確定處理時間需多久？）我原本以為19號先歸還新台幣15萬就可以處理完這件事，但對方要我直接把所有錢還完，所以我的處理時間就又延長。」、「（你逃亡當時，有無想到何時歸營？）沒有。有，但我沒確定何時要返營。」、「我昨天和朋友聊天後有想要投案，但後來今天先被憲兵隊查獲。」（見偵查卷第19、20頁）。
⒉於第一審供稱：「我從13日到20日之間，每天以電話及簡訊
跟中尉輔導長 廖家偉 聯繫，廖輔導長每次都有叫我回去，13日輔導長叫我回去，我回答他15日會回去，到了15日我又跟他說再過2天再回去，可是到了17日我一樣跟輔導長說再給我2天我再回去，直到21日之後我都用簡訊聯絡，簡訊內容為我尚未處理完債務糾紛，而輔導長也回傳簡訊給我要我早點回去，可是我最後並沒有回去，20日以後，我手機均關機。」、「（既然知道單位叫你回去，為何不主動自行返營？）我還沒有籌足錢解決債務糾紛，怕錢還不出來會被債主找兄弟來找我麻煩」（見第一審卷第7頁背面）。
⒊於原審供稱：「（不假離營時有無想過何時返營？）有，我
想等同月27日女友返回台北時順便去自首。」、「（本次逾假未歸，是否基於長期脫免職役之意圖？）沒有，我剛開始只是想出去處理債務而已，並無長期脫免職役之意圖。」、「（為何於第一審審判程序當中為承認意圖長期脫免職役之供述？）當時以為法官只是要我承認我有不假離營之事實，不知道長期脫免職役與非長期脫免職役之差別。」、「（有無預定需時多久來處理債務問題？）我原本以為98年11月19日先歸還15萬元就可以暫時處理完債務，但對方不接受且委託黑道打電話要我一次還清，所以我的處理時間就又延長。」、「（債權人）說當時休假沒有一次清償的話，要找人對我不利，我是因害怕所以一直在外籌錢。」、「（所以一開始你就無法確定多久時間可以處理完債務？）是，98年11月13日續假期滿，我是傳簡訊給輔導長說多給我2天，想說多一點時間在外面，就可以多一點時間來籌錢，但是過2天之後，我又因沒籌到錢再傳簡訊給輔導長，說我因沒籌到錢，需要再多續假一些時間，但會在6天離營通報之前回到部隊。」、「（你如此處理方式，是否在拖延返營時間？）是，但是我的目的是要處理債務。」、「（不是說要在離營通報發布前返營，為何未返營？）因為輔導長已經跟我講離營通報已經發了，所以我索性等借到最後一筆錢再回去。」、「（如一直沒借到錢，有無想過役期如何處理？）原先想借到錢債務還清就返營，可是借錢不順利，所以也就不確定何時返營，緝獲前1天和朋友聊天就有想投案，原本想緝獲當日（27日）我女朋友返回台北時跟她一起回台北投案，但先行被台南、板橋憲兵隊人員共同查獲。」、「（你逾假當時，有無想到何時返營？）98年11月24日因為借不到最後一筆錢，就預定在98年11月27日返回部隊。」等語（見原審卷第
14、15、49至51頁）。被告上開供述如果無訛，可知被告逾假未歸之初，係為籌錢處理債務，並無逃避兵役之意，嗣因債務問題處理不如預期，無法確知何時可處理完畢，始一再延後返營時間，而非其不願繼續服完剩餘的役期。本件原判決事實欄認定：被告自98年11月13日14時續假結束後，即即生長期脫免職役之意圖，去職役潛逃在外，復於理由欄內稱：被告於98年11月21日後，將行動電話關機，家人、單位均無法聯繫，…，被告自逾假不歸時起，即有結束兵役，無再應返營之意圖甚明（見原判決第3頁），則被告生長期脫免職役意圖之時點，究為何時，且倘被告確有意圖長期脫免職役之主觀犯意，又何須一再與輔導長保持簡訊往返之聯繫，並請求續假，則被告是否有「長期」脫免職役之意圖，即有疑義，此攸關認定被告是否有長期脫免職役意圖判斷之事實資料尚待查明釐清。
㈢原審雖據被告於第一審時供承：「（對軍事檢察官起訴之犯
罪事實有何意見？無意見，我認罪）」、「我不確定何時要返回營區，因籌不到金錢返還債務，因而起意逃避兵役，在外逃亡躲避債務」；及證人即被告之排長楊坤霖於一審證稱：「（ 倪員 ）休假時間自98年11月6日14時至98年11月10日
14時止，後來倪員有主動打電話向連長、輔導長說有事情要處理，要續假，總共續假2次，延至98年11月13日14時止」、「我們單位有聯絡家屬、朋友及其女友，並派員至倪員家及其女友家附近尋找、查訪，都無尋獲倪員下落」等語，認定被告於不假離營時，主觀上即具有長期脫免職役之意圖，惟被告究係於何時萌生此意圖，關乎認定被告犯罪之要件，證人 楊昆霖 之證詞固能證明，被告有逾假離營未歸之客觀事實，惟其證述亦足認，被告辯稱有與部隊長官連繫之情亦非虛偽，至如何認定被告有無「長期」脫免職役之意圖，原判決並未依法查明，並於判決內詳予論敘，就被告有利之部分未予調查，並說明不予採納之理由。
㈣綜上，原審僅憑被告片段自白，未就被告是否確有長期脫免
職役意圖，或其嗣後何時另行萌生此意圖之事實詳予調查說明，自有未依法調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項、第199條，刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國99年5月11日
刑事第十六庭審判長法官陳晴教
法官許增男法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官丁淑蘭中華民國99年5月11日