裁判字號：最高法院109年台上字第333號刑事判決
裁判日期：民國109年02月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第333號上訴人 黃永全
陳啟源 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年2月21日第二審判決（107年度上訴字第1092、1093號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第7012、7618、9052號，107年度偵字第543、564號、同年度毒偵字第23號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回（即原判決附表一黃永全販賣第二級毒品）部分
一、本件原判決認定上訴人黃永全有其事實欄（下稱事實欄）三所載如其附表（下稱附表）一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審關於論處黃永全犯如附表一所示之販賣第二級毒品共9罪刑及為相關沒收之判決，駁回黃永全在第二審關於此部分之上訴，固非無見。
二、惟按有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。是事實審法院應於審判期日就被告所提出之有利辯解或相關證據加以調查，而於有罪判決內說明何以不予採納或何以不能採為有利於被告認定之理由，若不為調查及說明，遽行判決，即難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。又毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。本件黃永全於原審陳稱其於民國106年9月間即向臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢）檢察官供出其毒品來源為林慶允，並因而查獲林慶允，請求原審審酌等語（見原審甲卷第93頁），復於原審107年11月8日審理時透過其辯護人提出林慶允業經該署檢察官追加起訴（見同上卷第108頁反面），並有屏東地檢106年度偵字第9153號檢察官追加起訴書及其附表一、二附卷可憑（見同上卷第139至142頁），原審乃就上開起訴書附表一編號2部分即本案事實欄四部分函請該署及屏東縣政府警察局恆春分局（下稱恆春分局）查明此部分之犯罪事實，是否係因黃永全之供述始查獲等情（見同上卷第117、118頁），恆春分局就此部分乃函附偵查報告稱：黃永全於警詢筆錄中坦承上揭犯行不諱，始向警方坦承渠毒品來源係於106年5月21日當日由陳啟源騎乘機車載渠至屏東縣車城鄉保力村某處找林慶允以新臺幣（下同）11,000元購得安非他命1包等情（見同上卷第122頁）；黃永全於107年12月24日又具狀主張本件事實欄三（即附表一）、四其所販賣之毒品來源均為林慶允，且林慶允現已由臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）審理中，其上開所為均應符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑規定之要件（見同上卷第132至133頁），並提出屏東地院刑事傳票1紙為憑（見同上卷第134頁）。嗣原判決即以上開追加起訴書及上開恆春分局函附之偵查報告，認定關於黃永全事實欄四部分供出毒品其來源而查獲林慶允，有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用等情（見原判決第10頁第21至30列）。惟黃永全主張除本件事實欄四部分外，事實欄三部分亦有上揭條例第17條第1項減免其刑之適用，又依上開起訴書犯罪事實一㈠如其附表一編號1所載，此部分亦有黃永全向林慶允購買甲基安非他命之事實，時間為106年2月15日係在本件事實欄三即附表一所示黃永全販賣甲基安非他命予 陳振輝 等人之前，則本案原判決附表一部分，是否全無上開條例第
17條第1項減免其刑之適用，尚非全無疑義，原判決對此攸關有無上開減免其刑之適用，未詳加調查釐清，復未於判決理由內論敘說明，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。
三、黃永全上訴意旨執此指摘原判決關於此部分不當，為有理由，且原判決上開違誤影響於其有無此部分減免其刑事實之認定及法律之適用，本院無可據以為裁判，應認原判決關於其附表一部分有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回
壹、上訴人陳啟源部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決認定上訴人陳啟源有其事實欄四所載與黃永全共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳志明 之犯行，因而撤銷第一審關於陳啟源此部分之科刑判決，改判仍論處陳啟源共同犯販賣第二級毒品罪刑及沒收。已載述調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於陳啟源所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明。
三、上訴意旨略稱：本案係陳志明向陳啟源詢問何處可購買毒品甲基安非他命，陳啟源於接獲此訊息後即代為聯絡黃永全，雖有以機車搭載黃永全前去向黃永全之藥頭購買毒品，惟黃永全係如何與該藥頭接洽、購買等情完全未介入，嗣該毒品雖係由黃永全拿給陳啟源再轉交給陳志明，惟陳啟源僅係順手交付而已，並非因販賣而交付，且陳志明係拿13,000元給陳啟源，陳啟源再將該13,000元給黃永全，並無販賣或與黃永全共同販賣之意，原判決就此未予說明陳啟源究有何不能成立幫助施用毒品罪，即遽論以共同犯販賣第二級毒品罪，自有判決不備理由及違背證據法則之違背法令。
四、惟按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，若其所參與者係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又舉凡參與買賣毒品之價、量、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品之行為，一經參與上揭作為，即為從事構成要件之行為，縱令係出於幫助之犯意，亦應論以共同販賣毒品而非幫助犯。原判決依憑陳啟源部分自白，以及證人黃永全、陳志明之證述，認定陳啟源有本件犯行，並敘明：陳啟源在獲悉陳志明有意購買甲基安非他命且黃永全表示有管道可資取得甲基安非他命予以轉賣後，除將收取自陳志明之購買甲基安非他命價金部分13,000元交予黃永全外，尚積極藉由騎車接送黃永全與毒品上游接觸、取貨，讓黃永全順利完成甲基安非他命之籌措於先，更於黃永全取得甲基安非他命後，親手將黃永全擬出售之甲基安非他命交予陳志明，亦即黃永全、陳啟源乃各以提供、交付毒品之分工手法，一同分擔實行販賣毒品之構成要件行為，則無論陳啟源為該等分工時有無本於自己犯罪之意，其既已分擔係屬販賣毒品罪構成要件之毒品交付行為，原應與黃永全共負販賣第二級毒品罪責，更遑論其有暗中獲取2,000元之利益而具營利意圖、事實，益徵陳啟源確有與黃永全共同販賣毒品之犯意聯絡。復指駁：陳啟源辯稱其僅係幫助施用毒品云云，係如何不足採信等旨。已說明其認定之依據及得心證之理由，對於其上開辯稱何以不足採信，亦在理由內詳加指駁。核其採證認事並未違反客觀存在的經驗、論理或其他證據法則，並無上訴意旨所指判決不備理由及違背證據法則之情形。綜上，本件陳啟源上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
貳、黃永全犯轉讓禁藥2罪刑（即事實欄一、二）及共同犯販賣第二級毒品1罪刑（即事實欄四）部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；上訴書狀，應敘述上訴理由；其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第348條第1項、第382條第1項、第395條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，所提上訴狀，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有刑事訴訟法第395條後段之情形，應為駁回之判決。
二、黃永全不服原審判決，於108年2月27日提起上訴，未聲明一部上訴，依法應視為全部上訴。其所提上訴狀，就原審維持第一審關於論處其犯轉讓禁藥2罪刑之判決，以及原審撤銷第一審關於論處其共同犯販賣第二級毒品之科刑判決，改判仍論處黃永全共同犯販賣第二級毒品1罪刑（處有期徒刑）部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由，依上開規定，其此部分之上訴為不合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年2月5日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官鄧振球法官汪梅芬法官吳進發本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月11日