裁判字號：臺灣 高雄 地方法院97年訴字第1484號刑事判決
裁判日期：民國98年03月19日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1484號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人莊美玲律師上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（96年度調偵字第541號），本院判決如下：
主文丙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案高爾夫球桿1把，沒收之。
事實
一、丙○○係 楊鴻翼 之胞兄。楊鴻翼因於民國95年12月28日請求同事乙○○返還手機及償還新臺幣（下同）4,000元欠款未果而生嫌隙。詎丙○○為替其弟楊鴻翼出氣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「明仔」（下稱「明仔」）之成年人及其他真實姓名年籍不詳之成年人6人，共同基於傷害人之身體犯意聯絡，於同日下午6時51分許（起訴書誤載為6時55分），由丙○○率同「明仔」及其他6人，分持高爾夫球桿、金屬球棒、棍棒、尖刀、大鎖各1把，前往高雄市○○區○○○路○○○號「藍語生活館」（下稱「藍語網咖」），見乙○○走出「藍語網咖」至同址中正四路前之人行道，丙○○、「明仔」及其他6人旋一擁而上，丙○○先手持高爾夫球桿往乙○○肩頸部揮打1下，球桿塑膠部分因而應聲斷裂後，改以徒手方式接續毆打，「明仔」及其他6人則以徒手或分持金屬球棒、棍棒、尖刀、大鎖等方式，共同接續毆打乙○○之背部及頭部等處，致乙○○受有頭皮撕裂傷（5乘0.5公分）、左耳撕裂傷（4乘0.2公分）、右前胸瘀青（3乘3公分）、右手指撕裂傷（2乘0.3公分）、右上背部皮下撕裂傷（3公分）、左後背深撕裂傷到肋骨（12乘2公分）、腰部撕裂傷到肌膜（7乘1公分）、左手撕裂傷（2.5乘0.
5公分）、左上肢臂深撕裂傷（10乘2公分）、背部擦傷3處（3乘0.1公分、15乘0.2公分、13乘0.2公分）、左手臂瘀青（20乘10公分）等傷害。期間，後隨乙○○走出「藍語網咖」之甲○○，見乙○○遭人毆打，旋上前抱住正在毆打乙○○之丙○○，丙○○因認甲○○欲幫助乙○○，乃率同其他4人，接續以徒手或分持棍棒、尖刀、大鎖，由丙○○抓住甲○○、或與其他人以包圍之方式，任由其他人手持前揭器械揮砍、或徒手毆打、或交由丙○○徒手搥擊甲○○之頭部、左肩、前臂等處，致甲○○受有頭部外傷併頭皮撕裂傷（3公分）、左肩（5公分）及左前臂撕裂傷（5.5公分）併左尺骨骨折等傷害。嗣於同日傍晚在犯罪未發覺前，丙○○主動向斯時任職於高雄市政府新興分局前金分駐所員警 許永騰 自首，並接受裁判，而悉上情。
二、案經乙○○、甲○○訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人乙○○、甲○○警詢之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人乙○○、甲○○於警詢中之陳述為傳聞證據，且其等之陳述與審判中陳述不符部分亦無較為可信之特別情況，即無同法第159條之2之適用餘地，亦無同法第159條之3所規定之情事，是依前揭法條意旨，自均不具證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院第96年度臺上字第1497號判決意旨參照），附此敘明。
二、證人乙○○、甲○○偵查中未經具結之陳述：??按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之
1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由（最高法院96年度臺上字第3527號判決參照）。查證人乙○○、甲○○於偵查中之陳述，雖未經具結，惟其等均係檢察官以「被害人」、「告訴人」身分傳喚到庭而為訊問一節，有臺灣高雄地方法院檢察署點名單及訊問筆錄各2份在卷可稽（見96年度偵字第7220號卷，下稱偵卷一，第8至15頁、第86至88頁），足見其等尚非經檢察官以「證人」身分傳喚，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，尚無悖法。且其等嗣均經本院以「證人」身分傳喚到庭具結而為陳述，並經被告反對詰問一節，有結文2紙及審判筆錄1份附卷可佐（見本院卷第21至43頁），復無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，依前揭法條及判決意旨，自均有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序及審理時，均同意其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦認於前揭時、地，有與前揭「明仔」等人共同為傷害之犯行，惟辯稱：其無殺人故意，其僅係要保護其弟楊鴻翼免遭告訴人乙○○欺負，其無殺死對方之意云云。經查：
（一）上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第
129頁反面），核與告訴人乙○○、甲○○於偵訊及本院審理時之證述相符（見偵卷一第12至14頁、本院卷第25、26頁、第30至33頁）。此外，並有高雄市立聯合醫院驗傷診斷書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱中和醫院）診斷證明書、告訴人乙○○於高雄市立聯合醫院入院病歷資料、告訴人甲○○於高雄醫學大學附設中和紀念醫院病歷資料、現場監視錄影光碟、現場監視錄影光碟勘驗內容、現場圖各1份、現場扣案物及血跡照片5張、現場監視錄影光碟翻拍照片28張、扣案高爾夫球桿及尖刀勘驗照片5張、本院勘驗筆錄2份附卷可憑（見警卷第12至13頁、第18至20頁、偵卷一第43至44頁、本院卷第15至19頁、第23頁、第45至59頁、第81至89頁、第94至117頁、第13
4頁），並有高爾夫球桿、尖刀各1把扣案可佐，足徵被告自白與事實相符，堪信屬實。至被告雖於本院審理時辯稱現場只有5人圍毆告訴人等云云。惟經本院當庭勘驗現場錄影光碟，勘驗結果為8人，有勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院卷第23頁），是被告此部分所辯，尚難採憑，附此敘明。
（二）被告邀集「明仔」及其他6人，以徒手或分持高爾夫球桿、金屬球棒、棍棒、尖刀、大鎖之方式毆打告訴人乙○○、或由被告抓住甲○○、或與其他人以包圍之方式，任由其他人手持前揭器械揮砍、或徒手毆打、或交由被告徒手搥擊告訴人甲○○頭部等方式毆打告訴人甲○○等情，足徵被告與「明仔」及其他6人就本件傷害行為，有犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定。
（三）按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例參照）。又按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第130、1309號判例參照）。是殺人罪與傷害罪主要之區別，乃視加害人有無殺意為斷，而傷害部位是否為致命、重要部位，尚非認定殺意之絕對標準。
1.本件公訴人雖以被告持刀砍擊告訴人腦部，係人體重要脆弱部位，且率集數人持器械毆打等情，認被告有殺人犯意，惟被告與告訴人乙○○、甲○○間，素不相識，而本件糾紛起因告訴人乙○○與被告之弟楊鴻翼間手機及欠款之細故糾紛一情，業據告訴人乙○○、甲○○於本院審理時證述綦詳（見本院卷第27、28、29、34頁），被告亦坦認在卷（見警卷第2頁），則被告與告訴人等間並無糾紛存在，其等實無深仇大恨，被告殆無僅因細故遂萌生殺人犯意之理。
2.參酌被告與「明仔」及其他6人毆打告訴人乙○○僅歷時約1分鐘（告訴人乙○○於案發當日下午6時51分8秒走出「藍語網咖」，於同日下午6時51分58秒倒地），毆打告訴人甲○○約3分鐘（告訴人甲○○於案發當日下午6時51分19秒走出「藍語網咖」，於同日下午6時52分32秒躲進「藍語網咖」），且於告訴人乙○○倒地後、告訴人甲○○逃入「藍語網咖」後，並無進一步追砍等情，亦經告訴人乙○○、甲○○於本院審理時證述甚詳（見本院卷第27、33、36頁），並有現場監視錄影光碟勘驗內容1份在卷可參（見本院卷第15至19頁），足見被告等8人毆打告訴人2人之時間，歷時甚短，茍被告等人自始即基於殺人犯意而為，大可於告訴人乙○○受傷倒地後，繼續揮擊，何須於其倒地後即停止？相較被告等人共有8人，且分持高爾夫球桿、金屬球棒、棍棒、尖刀、大鎖等器械，毆打未持武器告訴人之乙○○、甲○○，苟被告等人確有殺人犯意，以被告一方人多勢眾，共持5把器械毆擊、包圍下，則告訴人乙○○、甲○○焉有不當場斃命之理？足徵被告等人並無致告訴人乙○○、甲○○於死之心，是難謂被告等人有何殺人犯意。
3.復觀之告訴人2人所受傷勢，均無穿刺傷，有撕裂傷等情（詳後述），足見告訴人2人未受刀刃刺殺痕跡。衡情扣案尖刀，屬金屬材質，全長約49公分，刀間前緣部分尖銳一節，有勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院卷第頁134頁），顯見被告等人所持尖刀質地堅硬、刀緣尖銳，苟被告等人具殺人犯意，大可直接1刀刺入告訴人乙○○、甲○○之身體，即可致告訴人2人於死，縱告訴人乙○○身高17
6公分、體重75公斤（見本院卷第31頁），人高體壯，仍難以抵擋，況身高160公分、體重50公斤（見本院卷第37頁），身形單薄之告訴人甲○○，縱以手臂護頭，又豈能抵禦？然被告等人持前揭刀械卻捨刺殺方式，而採揮砍方式，足徵被告等人並無致告訴人乙○○、甲○○於死之心。準此，苟非被告等人無意致告訴人2人於死，豈會僅毆打告訴人乙○○約1分鐘倒地後，旋罷手，或任由身形單薄之告訴人甲○○逃入「藍語網咖」躲避？而使其等均有求救機會，足見被告所辯無殺人之意應非子虛。
4.稽之告訴人乙○○所受傷勢為頭皮撕裂傷（5乘0.5公分）、左耳撕裂傷（4乘0.2公分）、右前胸瘀青（3乘3公分）、右手指撕裂傷（2乘0.3公分）、右上背部皮下撕裂傷（3公分）、左後背深撕裂傷到肋骨（12乘2公分）、腰部撕裂傷到肌膜（7乘1公分）、左手撕裂傷（2.
5乘0.5公分）、左上肢臂深撕裂傷（10乘2公分）、背部擦傷3處（3乘0.1公分、15乘0.2公分、13乘0.2公分）、左手臂瘀青（20乘10公分）一節，有前揭驗傷診斷書1份在卷可稽，足見告訴人乙○○雖頭部受有傷害，惟僅有頭皮、左耳2處各有1道撕裂傷外，其他大部分受傷部位，均集中在人體非致命之手臂、背部，被告等人並未集中在人體重要部位頭部毆打，是難僅憑告訴人乙○○受有前揭頭部傷勢，遽認被告等人有殺人犯意。而告訴人乙○○案發當日所受傷勢，其背部傷口固深及肋骨、左肩深及關節，惟手術中出血量200CC中量出血，尚無立即危及生命一節，有高雄市立聯合醫院97年12月4日高市聯醫病字第0970008285號函1份附卷可佐（見本院卷第80頁），足見告訴人乙○○所受傷勢並無立即致命之危險。復觀之告訴人甲○○所受傷勢為頭部外傷併頭皮撕裂傷、左肩及左前臂撕裂傷併左尺骨骨折一節，有前揭診斷證明書1份在卷可按，又告訴人甲○○所受多處創傷固致左肩斜方肌部分斷裂、左前臂手指伸肌及手腕伸肌部分斷裂及尺骨不完全性骨折，因而住院7日，傷口見骨，惟依急診及開刀房紀錄並無大量出血之情形，依其病情若受傷後未予立即治療，應無死亡之危險等情，並有中和醫院97年12月18日高醫附行字第0970004287號函1份在卷可考（見本院卷第93頁），再者，告訴人甲○○經救護車送至中和醫院救治時意識清楚等情，亦有中和醫院創傷機轉及到院前評估與處置表影本1紙附卷可參（見本院卷第95頁），可知告訴人甲○○所受傷勢無致命之危險，是難據此認定被告等人確有殺人之犯意，益徵被告等人係基於傷害人之身體犯意而為之。
5.至告訴人2人雖均於本院審理時證稱：案發當時被告等人有人喊「呼死」（臺語）等語，但綜前各節客觀事證以觀，被告等人實際上並無殺人犯意，是此語顯示教訓意味甚濃，又公訴人尚無提出其他積極證據足證被告等人確有殺人犯意，自難憑此遽為不利被告等人之認定。另告訴人2人固均於證稱：感覺被告等人有致其死之意等語。然此僅係告訴人2人主觀臆測之詞，尚難採憑。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之傷害犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。而被告與「明仔」及其他6人就傷害犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。復被告與「明仔」及其他6人，於案發之際雖分持前揭器械或徒手，分別朝告訴人乙○○、甲○○之身體揮擊、毆打多次，惟其多次傷害行為係於密接之時間及地點，而分別侵害同一身體法益，各行為之獨立性極為薄弱，屬出於同一傷害之目的而為之，依一般社會通念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，為包括之一行為予以評價，屬單純一罪。又被告與「明仔」及其他6人，於同一時地以同一傷害行為同時傷害告訴人乙○○、甲○○之身體法益，觸犯傷害罪
2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一傷害罪處斷。另被告在犯罪未發覺前主動向員警自首一節，業據證人許永騰於本院結證在卷（見本院卷第38、39頁），嗣並接受裁判，酌依刑法第62條前段規定減輕其刑。至公訴人認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條；另公訴人認傷害告訴人2人係屬2罪，應予分論併罰，容有未洽，已如前述，均附此敘明。
（二）爰審酌被告僅因其弟楊鴻翼與告訴人乙○○細故，動輒暴力相向，不思以理性溝通處理糾紛，率爾糾眾持器械傷人，惡性非輕，又告訴人甲○○與被告素不相識，僅因助告訴人乙○○免遭毆打，即遭被告等人報復圍打，遷怒無辜，被告犯後仍認係告訴人乙○○欺負其弟在先所致（見本院卷第139頁），未能反思其手段之殘暴可議之處，雖犯罪後坦承傷害犯行，仍難認有悔意，且迄今未與告訴人2人達成和解、告訴人2人所受傷勢非輕，痛苦非微、被告 素行 、犯罪所受刺激、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。另被告犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，依法減輕其宣告刑2分之1。至扣案高爾夫球桿1把，係被告所有供犯本件傷害罪所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第134頁），爰依刑法第38條第1項第2款，宣告沒收之。另扣案尖刀1把及未扣案之金屬球棒、棍棒、大鎖各1把，尚無積極證據證明為被告或其他共犯所有之物，亦為被告否認係其所有（見本院卷第134頁），爰均不予宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條，第277條第1項、第55條前段、第62條前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年3月19日
刑事第十五庭審判長法官鄭詠仁
法官方錦源法官謝枚霏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年3月19日
書記官楊馥如附錄本判決論罪之法條：
刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。