裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第640號刑事判決
裁判日期：民國98年09月10日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第640號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人莊美玲律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1484號中華民國98年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第7220號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年。減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案高爾夫球桿壹把沒收；又共同傷害人之身體，處有期徒刑捌月。減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付現款新臺幣參拾萬元。扣案高爾夫球桿壹把沒收。
事實
一、丙○○係 楊鴻翼 之胞兄。緣楊鴻翼於民國95年12月28日由3名友人陪同至同事乙○○處，請求乙○○返還手機及償還新臺幣（下同）4,000元欠款，雖已取回手機，但現款未還，雙方並因此發生嫌隙，乙○○因楊鴻翼帶人前至其家，心生不滿，乃打電話與楊鴻翼，雙方在交談中發生衝突。經楊鴻翼轉告丙○○。丙○○為替楊鴻翼出氣，竟與真實姓名年籍不詳，綽號「明仔」之成年人及其他真實姓名年籍不詳之成年人6人，共同基於傷害人身體之犯意聯絡，於同日下午6時51分許（起訴書誤載為6時55分），由丙○○率同「明仔」及其他6人，分持高爾夫球桿、金屬球棒、棍棒、尖刀、大鎖各1把，前往高雄市○○區○○○路○○○號「藍語生活館」（下稱「藍語網咖」），見乙○○走出「藍語網咖」至同址中正四路前之人行道，丙○○、「明仔」及其他6人旋一擁而上，丙○○先手持高爾夫球桿往乙○○肩頸部揮打1下，球桿塑膠部分因而應聲斷裂後，改以徒手方式接續毆打，「明仔」及其他6人則以徒手或分持金屬球棒、棍棒、尖刀、大鎖等方式，共同接續毆打乙○○之背部及頭部等處，致乙○○受有頭皮撕裂傷（5乘0.5公分）、左耳撕裂傷（
4乘0.2公分）、右前胸瘀青（3乘3公分）、右手指撕裂傷（2乘0.3公分）、右上背部皮下撕裂傷（3公分）、左後背深撕裂傷到肋骨（12乘2公分）、腰部撕裂傷到肌膜（
7乘1公分）、左手撕裂傷（2.5乘0.5公分）、左上肢臂深撕裂傷（10乘2公分）、背部擦傷3處（3乘0.1公分、15乘0.2公分、13乘0.2公分）、左手臂瘀青（20乘10公分）等傷害。期間，後隨乙○○走出「藍語網咖」之甲○○，見乙○○遭人毆打，即上前抱住正在毆打乙○○之丙○○，丙○○因認甲○○欲幫助乙○○，乃另行起意，由丙○○與現場其他4人共同基於傷害之犯意聯絡，分別以徒手或分持棍棒、尖刀、大鎖，由丙○○抓住甲○○、或與其他人以包圍之方式，任由其他人手持前揭器械揮砍、或徒手毆打、或交由丙○○徒手搥擊甲○○之頭部、左肩、前臂等處，致甲○○受有頭部外傷併頭皮撕裂傷（3公分）、左肩（5公分）及左前臂撕裂傷（5.5公分）併左尺骨骨折等傷害。嗣於同日傍晚在上開犯罪未發覺前，丙○○主動向當時任職於高雄市政府新興分局前金分駐所員警 許永騰 自首，並接受裁判，而悉上情，並主動交出丙○○所有供犯罪所用之高爾夫球桿1把而扣押之。
二、案經乙○○、甲○○分別訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人乙○○、甲○○警詢之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人乙○○、甲○○於警詢中之陳述為傳聞證據，且其等之陳述與審判中陳述不符部分亦無較為可信之特別情況，即無同法第159條之2之適用餘地，亦無同法第159條之3所規定之情事，是依前揭法條意旨，自均不具證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院第96年度臺上字第1497號判決意旨參照），附此敘明。
二、證人乙○○、甲○○於偵查中之陳述：按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，刑事訴訟法第158條之3定有明文。查本件證人乙○○、甲○○於偵查中所為之陳述，依法均應具結而並未具結，依上開規定，其2人於偵查中之陳述均無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查除上開說明外，本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序及審理時，均同意其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、上開事實，訊據上訴人即被告丙○○坦承不諱，且查：㈠被告之自白核與告訴人乙○○、甲○○於原審法院審理時證述之情節相符（見原審法院卷第25、26頁、第30至33頁）。
並有高雄市立聯合醫院驗傷診斷書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱中和醫院）診斷證明書、告訴人乙○○於高雄市立聯合醫院入院病歷資料、告訴人甲○○於高雄醫學大學附設中和紀念醫院病歷資料、現場監視錄影光碟、現場監視錄影光碟勘驗內容、現場圖各1份、現場扣案物及血跡照片5張、現場監視錄影光碟翻拍照片28張、扣案高爾夫球桿及尖刀勘驗照片5張、原審勘驗筆錄2份附卷可憑（見警卷第12至13頁、第18至20頁、偵卷一第43至44頁、原審法院卷第15至19頁、第23頁、第45至59頁、第81至89頁、第94至11
7頁、第134頁），此外並有高爾夫球桿、尖刀各1把扣案可佐，足徵被告之自白與事實相符，堪信屬實。至被告雖於原審法院審理時辯稱現場只有5人圍毆告訴人等云云。惟經原審法院當庭勘驗現場錄影光碟，勘驗結果傷害乙○○者為一共為8人，傷害甲○○者一共為5人，此有勘驗筆錄1份在卷可憑（見原審法院卷第23頁），是被告此部分所辯與事實不符，尚難採憑，附此敘明。
㈡被告邀集均已成年之「明仔」及其他6人，以徒手或分持高
爾夫球桿、金屬球棒、棍棒、尖刀、大鎖之方式毆打告訴人乙○○，足徵被告與「明仔」及其他6人（共8人）就本件傷害乙○○行為，有犯意聯絡及行為分擔；另由被告丙○○與現場其他4人分別抓住甲○○、或與其他人以包圍之方式，任由其他人手持前揭器械揮砍、或徒手毆打、或交由被告徒手搥擊告訴人甲○○頭部等方式毆打告訴人甲○○，足徵被告丙○○與現場其他4人（共5人）就本件傷害甲○○行為，亦有犯意聯絡及行為分擔。
㈢按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷
，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例參照）。
又按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第130、1309號判例參照）。是殺人罪與傷害罪主要之區別，乃視加害人有無殺意為斷，而傷害部位是否為致命、重要部位，尚非認定殺意之絕對標準。經查：
1.本件公訴人雖以被告持刀砍擊告訴人腦部，係人體重要脆弱部位，且率集數人持器械毆打等情，認被告有殺人犯意，惟被告與告訴人乙○○、甲○○間，素不相識，而本件糾紛起因告訴人乙○○與被告之弟楊鴻翼間手機及欠款之細故糾紛一情，業據告訴人乙○○、甲○○於原審法院審理時證述綦詳（見原審法院卷第27、28、29、34頁），被告亦坦認在卷（見警卷第2頁），則被告與告訴人等間並無糾紛存在，其等實無深仇大恨，被告尚無僅因細故遂萌生殺人犯意之理。
2.參酌被告與「明仔」及其他6人毆打告訴人乙○○僅歷時約1分鐘（告訴人乙○○於案發當日下午6時51分8秒走出「藍語網咖」，於同日下午6時51分58秒倒地），毆打告訴人甲○○約3分鐘（告訴人甲○○於案發當日下午6時51分19秒走出「藍語網咖」，於同日下午6時52分32秒躲進「藍語網咖」），且於告訴人乙○○倒地後、告訴人甲○○逃入「藍語網咖」後，並無進一步追砍等情，亦經告訴人乙○○、甲○○於原審法院審理時證述甚詳（見原審法院卷第27、33、36頁），並有現場監視錄影光碟勘驗內容1份在卷可參（見原審法院卷第15至19頁），足見被告等8人（傷害乙○○部分）或5人（傷害甲○○部分）毆打告訴人2人之時間，歷時甚短，茍被告等人自始即基於殺人犯意而為，大可於告訴人乙○○受傷倒地後，繼續揮擊，何須於其倒地後即停止？相較被告等人共有8人或
5人，且分持高爾夫球桿、金屬球棒、棍棒、尖刀、大鎖等器械，毆打未持武器告訴人之乙○○、甲○○，苟被告等人確有殺人犯意，以被告一方人多勢眾，共持5把（傷害乙○○部分）或數把（傷害甲○○部分）器械毆擊、包圍下，則告訴人乙○○、甲○○焉有不當場斃命之理？足徵被告等人並無致告訴人乙○○、甲○○於死之心，是難謂被告等人有何殺人犯意甚明。
3.復觀之告訴人2人所受傷勢，均無穿刺傷，有撕裂傷等情（詳後述），足見告訴人2人未受刀刃刺殺痕跡。衡情扣案尖刀，屬金屬材質，全長約49公分，刀間前緣部分尖銳一節，有勘驗筆錄1份在卷可憑（見原審法院卷第頁134頁），顯見被告等人所持尖刀質地堅硬、刀緣尖銳，苟被告等人具殺人犯意，大可直接1刀刺入告訴人乙○○、甲○○之身體，即可致告訴人2人於死，縱告訴人乙○○身高176公分、體重75公斤（見原審法院卷第31頁），人高體壯，於其倒地後，已難以抵擋，況身高160公分、體重50公斤（見原審法院卷第37頁），身形單薄之告訴人甲○○，縱以手臂護頭，又豈能抵禦？然被告等人持前揭刀械卻捨刺殺方式，而採揮砍方式，足徵被告等人並無致告訴人乙○○、甲○○於死之心。準此，苟非被告等人無意致告訴人2人於死，豈會僅毆打告訴人乙○○約1分鐘倒地後，旋即罷手，或任由身形單薄之告訴人甲○○逃入「藍語網咖」躲避？而使其等均有求救機會，足見被告所辯無殺人之意應非子虛。
4.稽之告訴人乙○○所受傷勢為頭皮撕裂傷（5乘0.5公分）、左耳撕裂傷（4乘0.2公分）、右前胸瘀青（3乘3公分）、右手指撕裂傷（2乘0.3公分）、右上背部皮下撕裂傷（3公分）、左後背深撕裂傷到肋骨（12乘2公分）、腰部撕裂傷到肌膜（7乘1公分）、左手撕裂傷（2.
5乘0.5公分）、左上肢臂深撕裂傷（10乘2公分）、背部擦傷3處（3乘0.1公分、15乘0.2公分、13乘0.2公分）、左手臂瘀青（20乘10公分）一節，有前揭驗傷診斷書1份在卷可稽，足見告訴人乙○○雖頭部受有傷害，惟僅有頭皮、左耳2處各有1道撕裂傷外，其他大部分受傷部位，均集中在人體非致命之手臂、背部，被告等人並未集中在人體重要部位頭部毆打，是難僅憑告訴人乙○○受有前揭頭部傷勢，遽認被告等人有殺人犯意。而告訴人乙○○案發當日所受傷勢，其背部傷口固深及肋骨、左肩深及關節，惟手術中出血量200CC，屬中量出血，尚無立即危及生命一節，有高雄市立聯合醫院97年12月4日高市聯醫病字第0970008285號函1份附卷可佐（見原審法院卷第80頁），足見告訴人乙○○所受傷勢並無立即致命之危險。復觀之告訴人甲○○所受傷勢為頭部外傷併頭皮撕裂傷、左肩及左前臂撕裂傷併左尺骨骨折一節，有前揭診斷證明書1份在卷可按，又告訴人甲○○所受多處創傷固致左肩斜方肌部分斷裂、左前臂手指伸肌及手腕伸肌部分斷裂及尺骨不完全性骨折，因而住院7日，傷口見骨，惟依急診及開刀房紀錄並無大量出血之情形，依其病情若受傷後未予立即治療，應無死亡之危險等情，並有中和醫院97年12月18日高醫附行字第0970004287號函1份在卷可考（見原審法院卷第93頁），再者，告訴人甲○○經救護車送至中和醫院救治時意識清楚等情，亦有中和醫院創傷機轉及到院前評估與處置表影本1紙附卷可參（見原審法院卷第95頁），可知告訴人甲○○所受傷勢無致命之危險，是難據此認定被告等人確有殺人之犯意，益徵被告等人係基於傷害人之身體犯意而為之。
5.至告訴人2人雖均於原審法院審理時證稱：案發當時被告等人有人喊「呼死」（臺語）等語，但此不僅為被告所否認，且縱有上開情事，綜前各節客觀事證以觀，被告等人實際上並無殺人犯意，是此語顯示教訓意味甚濃，又公訴人尚無提出其他積極證據足證被告等人確有殺人犯意，自難憑此遽為不利被告等人之認定。另告訴人2人固均於證稱：感覺被告等人有致其死之意等語。然此僅係告訴人2人主觀臆測之詞，尚難採憑。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告前後2次所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷
害罪。公訴人認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴所引應適用之法條。被告丙○○與「明仔」及其他6人就傷害乙○○犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。丙○○與現場其他4人，就傷害甲○○犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。按本案係因被告之弟楊鴻翼與告訴人乙○○間因手機及借款事情發生衝突，原意僅要對乙○○下手，因於傷害告訴人乙○○時，後隨乙○○走出「藍語網咖」之甲○○，見乙○○遭人毆打，即上前抱住正在毆打乙○○之丙○○，丙○○因認甲○○欲幫助乙○○，始由丙○○與現場其他4人共同傷害甲○○，足見被告係因甲○○突然出現，且抱住被告，始另行起意傷害不認識之甲○○，是被告傷害乙○○與傷害甲○○間，犯意個別，且在時間上亦有前後之分，應各自成立犯罪而分論併罰。另被告在犯罪未發覺前即主動向員警自首一節，業據證人許永騰於原審法院結證在卷（見原審法院卷第38、39頁），嗣並接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈡原審據以論罪科刑，固非無見。惟查本件被告傷害乙○○與
傷害甲○○間，犯意個別，且在時間上亦有前後之分，應各自成立犯罪而分論併罰，已如前述，原判決認係1行為同時觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從其1重論處，尚有未當。檢察官上訴意旨，以被告係成立殺人罪，且原審量刑過輕，指摘原判決不當；被告上訴意旨，以原審量刑過重，亦指摘原判決不當；雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告係因其弟楊鴻翼與告訴人乙○○間因借用手機及現款導致發生糾紛，不思以理性溝通處理糾紛，率爾糾眾持器械傷人，惡性非輕，又告訴人甲○○與被告素不相識，僅因助告訴人乙○○免遭毆打，即遭被告等人報復圍打，遷怒無辜，告訴人2人傷勢非輕，量刑本不宜從輕，惟念被告犯罪後坦承傷害犯行，於本院審理中並與告訴人乙○○、甲○○2人成立和解，態度良好，本院認為尚有悔改之意，以及被告 素行 、犯罪所受刺激、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。另被告上開2罪犯罪時間係在96年4月24日以前，均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，爰各依法減輕其宣告刑2分之1，均諭知易科罰金之折算標準；並定其應執行刑為有期徒刑8月，及諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。扣案高爾夫球桿1把，係被告所有供犯本件傷害罪所用之物，業據被告供承在卷（見原審法院卷第134頁），爰依刑法第38條第1項第2款，宣告沒收之。另扣案尖刀1把及未扣案之金屬球棒、棍棒、大鎖各1把，尚無積極證據證明為被告或其他共犯所有之物，亦為被告否認係其所有（見原審法院卷第134頁），為免執行困難，爰均不予宣告沒收。
㈢末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台
灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽，其受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，其因一時衝動，致觸刑章，且其犯罪後於本院審理期間，已與告訴人乙○○、甲○○2人成立和解，告訴人等2人亦表明撤回告訴而不願追究之意，有臺灣高雄地方法院98年度審訴字第1085號和解筆錄及告訴人等2人刑事撤回告訴狀各1份附卷可參，本院認其所受有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告被告緩刑3年。並斟酌上開情形，依刑法第74條第
2項第4款規定，命被告應於本判決確定後6個月內，向公庫支付現款新台幣30萬元（應注意刑法第75條之1得撤銷緩刑宣告之規定）。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第28條，第277條第1項、第41條第1項前段、第62條前段、第38條第1項第2款、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，司法院大法官會議釋字第662號解釋，判決如
主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國98年9月10日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國98年9月10日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
應注意下列刑法之規定：
刑法第75條之1受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：
一、緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。
二、緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。
三、緩刑期內因過失更犯罪，而在緩刑期內受有期徒刑之宣告確定者。
四、違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者。前條第2項之規定，於前項第1款至第3款情形亦適用之。