臺灣高等法院97年度上字第243號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上字第243號民事判決

裁判日期：民國97年03月31日

裁判案由：履行契約

臺灣高等法院民事判決97年度上字第243號上訴人甲○○訴訟代理人 曾孝賢 律師複代理人 黃尹貞 律師被上訴人丁○○兼訴訟代理人乙○○上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國96年12月7日臺灣臺北地方法院96年度訴字第7712號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣台北地方法院。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。次按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所為唯一標準。至戶籍法第23條、第24條固規定：戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記；戶籍登記事項錯誤或脫漏時，應為更正之登記，僅係戶政管理之行政規定，戶籍地為行政法上之準據，為決定選舉、教育、兵役等公法上權利義務之準據，不得以戶籍登記之處所，一律解為當然之住所。第按不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定為送達者，固得依同法第138條之規定為寄存送達，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更，縱令其戶籍登記尚未遷移，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達(最高法院93年度台抗字第393號、88年度台抗字第251號裁定意旨參照)。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人與其等及訴外人何宜靜、 何信蒼 為姐弟妹關係，於民國（下同）86年2月18日就上訴人所有坐落臺北市○○區○○段4小段543地號、面積116平方公尺、權利範圍5分之1之土地，及其上建號1324號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號5樓之建物(下稱系爭不動產)簽立協議書(下稱系爭協議書)，約定上訴人應於簽訂系爭協議書之日起5年內出售系爭不動產，所得價款扣除必要之稅捐、規費、手續費後，優先撥付新臺幣50萬元予訴外人何信蒼，餘款由其餘4人均分，倘上訴人未於5年內出售系爭不動產，其餘4人皆有權請求就系爭不動產登記為應有部分4分之1之所有權人。詎上訴人並未依約辦理，其等於96年5月28日已催告上訴人履行，惟仍未獲置理，為此依系爭協議書之約定，訴請上訴人各移轉系爭不動產應有部分4分之1予其等等語。
三、經查，原審96年10月26日之準備程序期日及同年11月29日之言詞辯論期日，均係以寄存送達方式通知上訴人(見原審卷第14頁、第23頁所附之96年10月26日準備程序通知書送達回證及同年11月29日言詞辯論通知書送達回證)，並以上訴人未於96年11月29日之言詞辯論期日到場而為一造辯論判決，於同年12月7日宣示判決。惟上訴人自95年11月28日出境後，即未再返回國內，有上訴人之入出境查詢結果瀏覽資料在卷可稽(見本院卷第19頁)。而上訴人於本院提出並經我駐外單位多倫多台北經濟文化辦事處96年12月27日驗證之授權書一紙，依該授權書之內容，其於國外之住所地為725Don
MillsRd.#1606Toronto,OntarioM3CIS7，由此可知，上訴人在國內登記之戶籍地址(臺北市○○○路○段○○○巷○○號5樓)已非住所地，原審審理期間上訴人係居住國外，並未居住國內，其所踐行之準備程序期日通知書及言詞辯論期日通知書均對於上訴人在國內登記之戶籍地(臺北市○○○路○段○○○巷○○號5樓)為寄存送達，而未送達上訴人真正住所，依首開說明，其送達要難謂為合法。原審未察，逕為一造辯論判決，其訴訟程序自屬有重大瑕疵。因上訴人不同意由本院為裁判，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重新審理，俾為適法。
四、本件事證已明，被上訴人具狀稱，上訴人如已定居加拿大，
Ⅰ、何以於86年2月20日仍與子女前往花蓮渡假?Ⅱ、上訴人如何收到原審寄存送達之判決書，並依法聲明上訴?Ⅲ、如何可以於86年1月8日前往台北市大安區戶政事務所申請印鑑證明?等語，按被上訴人上開主張，已如上敘明戶籍法第
23條、第24條之規定：戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記；戶籍登記事項錯誤或脫漏時，應為更正之登記，僅係戶政管理之行政規定，上訴人未為戶籍變更登記是否與戶籍法有所扞格，係戶政管理之問題；又上訴人係經母親通知始知悉原審判決而提起本件上訴，依證人即兩造之母親丙○○於97年3月27日本院行準備程序時到庭證稱：「上訴人的一審判決書是我到台北金山南路上訴人的住處，發現門口有貼法院文書的通知函，當時她人不在台灣，所以就到警察局了解，並去請教律師，之後我就通知上訴人，她才知道」等語，是以被上訴人上開主張亦非的論，更何況訴訟程序之遵守與收受判決提起上訴係不同階段，難以彼而類此，爰不一一闡述，併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項，判決如主文。
中華民國97年3月31日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官陳雅玲法官黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年3月31日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。