裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年金上訴字第902號刑事判決
裁判日期：民國113年05月30日
裁判案由：違反銀行法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度金上訴字第902號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官上訴人即被告洪鎮發0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000上一人選任辯護人 簡詩展 律師（法扶律師）被告 游杭 溢0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000上一人選任辯護人 許哲嘉 律師
林湘清 律師被告 陳伶俐 00000000000000000000000000000000上一人選任辯護人 楊宇倢 律師（法扶律師）被告 黃瓊櫻 0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000上一人指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣彰化地方法院110年度金重訴字第1號，中華民國112年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第11065號、第12085號、第13962號、第774號、第775號、第776號、第777號、第778號、第1461號、第11933號、第12975號；移送併辦案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第447、448號），提起上訴，本院判決如下：
主文㈠原判決撤銷。
㈡洪鎮發共同犯銀行法第125條第1項後段之罪，處有期徒刑捌年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟玖佰陸拾陸萬貳仟貳佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢ 游杭溢 共同犯銀行法第125條第1項前段之罪，處有期徒刑壹年
捌月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣陸拾萬元。扣案之犯罪所得新臺幣拾玖萬元沒收。
㈣陳伶俐幫助犯銀行法第125條第1項前段之罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元。
㈤黃瓊櫻幫助犯銀行法第125條第1項前段之罪，處有期徒刑壹年
陸月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣肆拾萬元。
犯罪事實
一、洪鎮發（人稱洪老師）原從事英文補教業，於民國104年間，在彰化縣○○鄉○○路0段○○○○○○○0段○000巷00號鳳化宮旁承租房間，作為英文教室，免費教學，再於106年間成立「眾佛念佛會」，固定於週三晚間6時36分，在彰化縣○○市百果山運動公園舉辦敬老感恩餐會，提供免費食物、發送新臺幣（下同）2,000至6,000元不等之發財金、紅利及擲聖杯比賽，贈送機車、電動機車、金雞、黃金佛牌及氣炸鍋等高額獎品或總值約2萬元之小禮物（香皂、牙膏、八寶粥等物），以吸引不特定人與會。洪鎮發明知非銀行業不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使人加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定給付利息、紅利或其他報酬，竟基於非銀行經營收取存款業務之犯意，自104年間某日起，以提供資金供投資、操作股票買賣，每月可領回3%紅利（即投資10萬元每月可得3,000元，相當於年利率36%），而接受或招攬不特定人投資，並於每月10日發放紅利。此外，洪鎮發另自107年11月19日起，再承前非法經營收取存款業務之犯意聯絡，提供不特定民眾第二種儲蓄投資方案，即2年內每月存款3000元，2年期滿可領回10萬元，滿5年可領回30萬元，滿10年可領回60萬元（週年利率分別約31%、18.9%、9.5%，起訴書及原審判決記載有誤，應予更正），繼續招攬不特定民眾參與投資，並利用前述鳳化宮英文教室、埔心慈安宮（彰化縣○○鄉○○路000○0號）、陽光麵線店（員林市○○路000號）及禾園餐廳（員林市○○路000號）等地收受投資人之現金、發放紅利，或指示投資人將投資款匯入附表二所示帳戶，因此招攬之投資人、投資方案、投資金額、發放之紅利，如附表一所示，洪鎮發因而獲取之財物達1億535萬1,000元。嗣逢新冠疫情，洪鎮發投資失利，血本無歸，於109年5月10日停止發放紅利後，於同年月14日在宜蘭外海跳海自殺並獲救，其與游杭溢之非法經營收受存款業務犯行因此終止。
二、游杭溢於000年00月間受招攬而加入洪鎮發的投資方案後（投資時間及金額如附表一編號1所示），再於106年5月底自原受僱之公司離職，而擔任洪鎮發之助理，並與洪鎮發共同基於非銀行經營收取存款業務之犯意聯絡，擔任洪鎮發之司機，協助招募如附表編號6、12、13、15、16、17、37號所示之投資會員參與上述投資方案，另依洪鎮發之指示向投資人收款，再辦理匯款、提款、發放紅利等事務，且於000年00月間出借附表二編號5至8所示名下帳戶供洪鎮發使用，因而獲取洪鎮發所給付每月1萬元之薪資補貼。游杭溢以上述方式參與而吸收之會員投資款達1,641萬1,000元。
三、陳伶俐係洪鎮發之女友，黃瓊櫻係址設彰化縣○○市○○路00號「金是寶」銀樓店老闆。洪鎮發因每月固定向黃瓊櫻購買金飾而與之結識。陳伶俐、黃瓊櫻均基於幫助洪鎮實施上述犯非法經營銀行業務罪之犯意，陳伶俐自104年起至000年0月間，黃瓊櫻自105年至108年12月21日止，將個人名下如附表二編號2至4所示金融帳戶提供 洪鎮發供 作吸金款項之轉帳、匯款及現金存入、提出使用。陳伶俐除將款項領出作為生活費用外，並轉至其個人證券帳戶購買股票，復於每月發放紅利日前，依洪鎮發指示，將部分投資款項轉帳匯款至附表二所示黃瓊櫻或游杭溢之帳戶，由黃瓊櫻或游杭溢以轉帳或現金提出方式，將款項交付予洪鎮發指定之投資人或交付洪鎮發（匯款及現金領出總金額如附表二所載）。嗣本案遭查獲時，陳伶俐、黃瓊櫻帳戶內僅剩如附表二「備註」欄所示金額。
四、案經附表一所示投資人訴由彰化縣警察局田中分局、南投縣政府警察局、法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力之說明：上訴人即檢察官（下稱檢察官）、上訴人即被告（下稱被告）洪鎮發、游杭溢、陳伶俐、黃瓊櫻及辯護人等人對於本案證據之證據能力均不爭執（本院卷一第165-166頁、本院卷三第318頁、本院卷四第262-277頁）。則鑒於本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官及被告等人及辯護人等人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌本案傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5之規定，認傳聞證據部分，均得為證據。至於本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。
二、基礎事實（不爭執事實）：㈠被告洪鎮發成立念佛會，在員林百果山運動公園舉辦敬老感
恩餐會，提供免費食物、以抽獎方式發送現金、家電、電動機車、佛牌等物，吸引不特定人加入，並先後創設兩種投資方案：①104年起之方案：投資者依投資金額按月領取3%紅利，每月10日發放紅利。②107年11月起之方案：兩年內月存3,000元，兩年期滿領回10萬元，滿五年領回30萬元，滿10年領回60萬元。上述投資方案營運至109年4月，至109年5月即因無法按期再發放紅利而中止。
㈡被告游杭溢106年5月底開始擔任被告洪鎮發助理、司機、協
助招募會員、匯款提錢、發放紅利，並提供自己的帳戶讓洪鎮發使用，自107年10月起領取每月1萬元之薪資補貼，及招募附表一編號6、12、13、15、16、17、37號之人投資上述方案。
㈢被告陳伶俐係被告洪鎮發之女友，被告黃瓊櫻經營銀樓店，
被告洪鎮為其常客而熟識。被告陳伶俐自104年起至000年0月間，被告黃瓊櫻自105年至108年12月21日止，將個人名下如附表二編號2至4所示金融帳戶提供被告洪鎮發供作吸金款項之轉帳、匯款及現金存入提出使用。被告陳伶俐除將款項領出作為生活費用外，並轉至其個人證券帳戶購買股票，復於每月發放紅利日前，依洪鎮發指示，將部分投資款項轉帳匯款至附表二所示被告黃瓊櫻或游杭溢之帳戶，由被告黃瓊櫻或游杭溢以轉帳或現金提出方式，將款項交付予被告洪鎮發指定之投資人或交付被告洪鎮發（匯款及現金領出總金額如附表二所載）。嗣本案遭查獲時，被告陳伶俐、黃瓊櫻帳戶內僅剩如附表二「備註」欄所示金額。
㈣上述事實除據被告等人於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦
承在卷外，並有附表一所示投資人各於警詢、調詢、偵查及原審審理中陳述、附表二所示帳戶交易明細、交易憑單、被害人投資招募說明暨會員名單、洪鎮發招募投資活動蒐證照片（偵11065卷二第441-442頁）、洪鎮發手機LINE訊息內容照片、餐敘活動、文宣品照片（他1793卷第71-91頁）、投資人簽發之支票影本、支票存根影本、匯款單據、手寫匯款或投資明細、存款單據、存摺封面及內頁、投資人手機LINE對話內容截圖照片（他1637卷一第3-77頁、他2515卷第3-31頁）在卷可證，並有被告洪鎮發之記事本5本、被告陳伶俐處所搜獲之存摺22本（銀行帳戶、證券戶）及交易憑證、存款條、匯款單等件扣案足憑，上開不爭執事實堪以認定。
三、本案爭點（含被告之辯解及檢察官上訴意旨之爭執事項）：㈠被告洪鎮發等人違法吸金的對象，有無包括其他原審判決不另為無罪諭知之部分，暨如何認定附表一所載之投資日期、方案、金額、取回的紅利等內容：
⑴被告洪鎮發於112年6月5日在本院準備程序中辯稱附表一之投
資金額不正確（但未詳細指明何處有誤，見本院卷一第164頁），而辯護人對於被告是否爭執投資金額或坦承認罪，表示被告態度反覆（本院卷三第319頁），嗣以書面陳報表達爭執之意思（本院卷三第327頁）。
⑵檢察官上訴理由稱本案吸金規模除包括附表一所示之投資人
外，尚有其他起訴書所載之被害人，包括： 秋月燕 、 張銘譽 、 賴昇國 、 劉嬌 、 賴秉鴻 、 王淑惠 、 吳金惠 、 劉銘川 、 施品安 、 張鼎雄 、 謝沛芸 、 陳志 倫、 黃朝清 、 陳志明 、 洪喜美 、 張慧媚 、 楊淑尹 、 劉秀美 、 陳素霞 、 吳黃秀蘭 、 薛丹桂 、陳志、 黃基山 、 莊小玲 、 張永裕 、 尤常任 、 許素卿 、 林容安 等人之投資項目。
㈡被告游杭溢所涉犯之罪名是構成銀行法第125條第1項前段或後段之罪？⑴被告游杭溢對於其涉犯銀行法第125條第1項前段之罪表示認罪，惟其否認成立同條文後段之罪名。
⑵檢察官於本院準備程序表示：被告洪鎮發與游杭溢為共犯關
係，若被告洪鎮發吸金規模超過1億元而應適用銀行法第125
條第1項後段規定，則被告游杭溢應適用相同之罪名論處（本院卷一第164頁）。
㈢被告洪鎮發、游杭溢是否應另成立洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪？⑴被告洪鎮發否認涉犯此罪名，被告游杭溢則表示是否構成洗錢罪名尊重法院的判斷（本院卷一第164頁）。
⑵檢察官上訴意旨認：被告洪鎮發於本案並無使用自己的帳戶
，而大費周章使用被告游杭溢、陳伶俐、黃瓊櫻之帳戶來下單從事股票投資，或供被害人匯入款項，被告洪鎮發甚至迂迴互轉提領部分款項，顯然知道收受款項是非法取得，唯恐日後遭查扣或查出去向，而積極的以改變金流移動方向，掩飾、隱匿違法吸金所得，故應成立洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。㈣被告陳伶俐、黃瓊櫻是否為銀行法第125條第1項之幫助犯，及是否為洗錢防制法第14條第1項之幫助犯？⑴檢察官上訴意旨略以：依被告洪鎮發以證人身分在原審審理
時之證述內容：被告陳伶俐知悉被告洪鎮發匯款的目的，足認其主觀上有幫助犯罪的認識。被告黃瓊櫻於警詢及原審陳述知悉被告洪鎮發借用帳戶、請其代為提款之目的，也知道大概是非法的錢，足證其等亦有幫助被告洪鎮發犯罪之意思，應論以幫助犯。
⑵被告陳伶俐否認犯行，辯稱：我不知道被告洪鎮發在做什麼
。他都不讓我知道他在做什麼。我都是按照被告洪鎮發指示領錢或是匯款，我自己投資也蠻多。我是受害最大的人。股票也是洪鎮發幫我操盤。被告洪鎮發都叫我不要過問。我相信被告洪鎮發，但不知道會弄成這樣（本院卷四第284頁）。
⑶被告黃瓊櫻否認犯行，辯稱：被告洪鎮發請被告陳伶俐匯款
給我，他有在做公益，也會來探望我媽媽。我一開始不知道被告陳伶俐匯款給我，後來被告洪鎮發跟我說我才知道。我只是提供帳戶做資金流動，沒有犯罪意思（本院卷四第284-285頁）。
㈤原判決對被告洪鎮發、游杭溢所量處之刑是否適當？⑴被告洪鎮發辯稱原審量刑過重，被告游杭溢表示尊重原審量刑。
⑵檢察官上訴意旨認原審對被告洪鎮發、游杭溢二人之量刑過
輕。
四、本院之判斷：㈠關於爭點㈠、㈡，即：被告洪鎮發、游杭溢等人違法吸金的對
象及規模如何計算，及投資者有無包括其他原審判決說明不另為無罪諭知之部分，暨附表一所載之投資日期、方案、金額、取回的紅利等附表內容如何認定，分別說明如下：
⒈本案因涉及較多投資人，且投資事實距今已久，很多投資人
是以現金方式交付投資款，而被告洪鎮發也是經常以現金方式給付獲利，客觀的金流往來紀錄有限。對於如何釐清投資人的範圍、投資金額及投資取回的獲利，於準備程序中經本院詢問調查證據之意見，檢辯雙方均同意先由本院囑託法務部調查局彰化調查站、彰化縣警察局田中分局分別約詢起訴書所載之全部投資者，再次確認投資日期、筆數、金額、資金交付方式及相關證據（檢辯雙方均不爭執依此方式於審判外取得供述證據的證據能力，見本院卷一第318頁)，並視回覆情形由檢辯雙方決定是否聲請傳訊特定投資人。嗣經警、調函覆稱僅部分投資者願意再次接受詢問，本院依所回覆的證據資料，及先前各投資人在警詢、偵訊及原審的筆錄及相關證據，列表彙整投資情形(含各人投資時間、金額、取回之利息或本金，見本院卷三第331-348頁)，並提供檢辯雙方對證據調查方式表示進一步之意見。惟被告洪鎮發自113年3月12日以後之準備、審理程序，經合法傳訊均未到庭，而辯護人亦稱自113年1月9日以後就無從聯繫被告洪鎮發，且未再聲請傳訊證人（本院卷四第262頁、第278頁）。顯然被告洪鎮發已放棄對質詰問的機會。再衡以被告洪鎮發於原審曾表達全部認罪之意思，於上訴後再次獲知投資者筆錄內容後，既陳述反對意見或請求對質詰問，從而本院認附表一「筆錄及相關證據」欄所示之證據，已足以證明被告洪鎮發收受之投資金額、方案、日期，及所返還之利息及本金，爰認定各被害人之投資情形（含投資日期、投資方案、交付及取回之投資金額），各如附表一所示。
⒉檢察官上訴意旨雖認為本案尚有其他起訴書所載之投資者（
包括：秋月燕、張銘譽、賴昇國、劉嬌、賴秉鴻、王淑惠、吳金惠、劉銘川、施品安、張鼎雄、謝沛芸、 陳志倫 、黃朝清、陳志明、洪喜美、張慧媚、楊淑尹、劉秀美、陳素霞、吳黃秀蘭、薛丹桂、陳志、黃基山、莊小玲等人）未經列入附表一之投資範圍內，但起訴意旨是以「自救會會員名冊」所列成員及所載金額為其論據（見109他1308卷四第313-316頁），惟該名冊內成員中，除附表一所示投資人有出面製作警詢、調查或檢察事務官偵詢筆錄或於原審到庭具結證述外，其餘成員並未出面，且部分成員姓名有事後塗銷之情事，或有成員登載之受害金額與筆錄中所述不符，故不能以該名冊成員登載之金額作為認定被告洪鎮發、游杭溢收取存款總額之認定依據。而 上開秋月燕 等24名投資人經本院囑託彰化縣調查站、彰化縣警察局田中分局進行約詢之結果，或無從通知，或不願製作筆錄，有法務部調查局彰化縣調查站112年7月21日彰防字第11262532210號函及所檢附資料、彰化縣警察局田中分局112年8月1日田警分偵字第1120015495號函（本院卷二第7頁、第189頁）可參，檢察官則捨棄再行傳訊上開證人（本院卷四第262頁），是認起訴書所載上述投資者及投資情節，均難以證明，均不予納入本案被告等所吸金之範圍內。
⒊銀行法第125條第1項構成要件中對於吸金規模是否達1億
元以上之犯罪類型，區分為前段、後段而異其處罰規定。因此就犯罪所得金額之認定，乃為本案所應審究之事項。關於此部分之法律適用，先說明如下：①修正後銀行法第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），為加重處罰條件。然無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍，不應僅以事後損益計算之。此為最高法院一致之法律見解。②又在共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之特徵，而業務人員雖僅執行吸金業務，因已有為「收受款項或吸收資金」之「犯罪構成要件行為」，應論以共同正犯，但若認為行為人在與其他共同正犯有犯意聯絡之期間，其就所有共同正犯收受款項、吸收之資金全部加總計算，均須負責，則可能發生該行為人參與少額資金之吸收，或該行為人所屬之層級較低，卻必須得對全部因犯罪所獲取之財物或財產上利益負責，則從該行為人客觀侵害社會法益之程度，以及該行為人主觀不法的程度來斟酌，均未免輕重失衡，自然並不符合「罪刑相當原則」。是在共同非法吸金之案件中，就上揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」乃針對各個被告之「客觀加重處罰條件」，在司法實務上，應認為除其直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之層級能否窺見集團整體吸金規模、有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金（間接招攬下線投資者）等事項，以判斷該行為人「個人參與」收受、吸收之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」範圍。基上說明：
⑴被告洪鎮發為本件投資案主要之策劃者，並負責收取、調用
資金及主導投資案如何執行，自應就全部吸收之資金均應負責，是其所犯罪獲取之財物或財產上利益，應以附表一之「交付投資金額」欄之資金加總計算，合計為1億535萬1,000元，已逾1億元以上，已該當銀行法第125條後段之構成要件。
⑵被告游杭溢為洪鎮發之司機，聽從被告洪鎮發指示辦理事務
性、非核心的工作，雖其與被告洪鎮發具有非法吸金之犯意聯絡，惟依其所分擔事務之層級及角色，應無從窺見吸金全貌或參與核心投資操作之執行，是認被告游杭溢應僅就其本人所招攬如附表一編號6、12、13、15、16、17、37號等投資人之部分負責（至於附表一編號2、24、25均為被告游杭溢以家屬名義參與之投資，故不予計入被告游杭溢對外吸金範圍內），依此計算附表一編號6、12、13、15、16、17、37所列「交付投資金額」欄之資金，經加總合計金額之結果共為1,641萬1,000元，未達1億元以上，則被告游杭溢所為該當銀行法第125條前段之構成要件。
㈡關於被告洪鎮發、游杭溢是否應另成立洗錢防制法第14條第1
項之洗錢罪？被告陳伶俐、黃瓊櫻是否構成刑法第30條第1項、洗錢防制法第14條第1項之幫助洗錢罪？被告洪鎮發向被告游杭溢、陳伶俐、黃瓊櫻等人借用帳戶使用，作為金錢轉帳、存匯、領取現金的工具，且依被告洪鎮發之指示領錢或匯款，其中被告陳伶俐如附表二編號3之帳戶內有多筆股票交割款項，顯見該帳戶是作為被告洪鎮發操作股票投資所使用。 衡以其 等與被告洪鎮發的關係，被告游杭溢為洪鎮發之司機、被告陳伶俐為洪鎮發之女友、被告黃瓊櫻則為洪鎮發熟識之銀樓商家，均與被告洪鎮發往來密切，應該知悉洪鎮發在地方上長期以招攬投資之名義向民眾收取現金、發放利息的行為，也知道借用帳戶之目的與非法經營銀行業務行為有關。但被告洪鎮發既非向不認識或不熟識之人商借金融帳戶，且非一次性使用，而是長期、多次作為自己帳戶使用，進而指示提、匯等行為。是就其等使用上開各該帳戶全部過程加以觀察，並未改變犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益，亦未曾使上開資金之不法合法化或使內容晦暗不明，且因被告與投資者的金錢往來，經常藉由現金收、付方式為之，則其等提領現金的行為，乃是被告洪鎮發、游杭溢非法經營銀行業務行為的必要手段，尚難概認為是出於製造金流斷點的用意而為之，自無從認為被告洪鎮發、游杭溢、陳伶俐、黃瓊櫻上述所為，有掩飾隱匿犯罪所得之情況，故不能遽論其等涉犯洗錢或幫助洗錢之犯行。
㈢被告陳伶俐、黃瓊櫻是否為銀行法第125條第1項之幫助犯
？被告陳伶俐自104年起至000年0月間，黃瓊櫻自105年至108年12月21日止，將其個人名下如附表三編號2至4所示金融帳戶提供被告洪鎮發供作吸金款項之轉帳、匯款及現金存入提出使用。被告陳伶俐除將款項領出作為生活費用外，並轉至其個人證券帳戶購買股票，復於每月發放紅利日前，依洪鎮發指示，將部分投資款項轉帳匯款至附表二所示被告黃瓊櫻或游杭溢之帳戶，由被告黃瓊櫻或游杭溢以轉帳或現金提出方式，轉給被告洪鎮發指定之投資人或交付被告洪鎮發（匯款及現金領出總金額如附表二所載），業經本院說明如前。被告陳伶俐、黃瓊櫻均與被告洪鎮發往來密切（被告陳伶俐為被告洪鎮發之女友，被告黃瓊櫻則為被告洪鎮發熟識之銀樓商家），被告洪鎮發於原審作證稱：「一開始被告陳伶俐不知道我做這個，我跟被告陳伶俐是一對一而已，她是約104年間才大概知道我跟民眾收錢買賣股票」、「被告陳伶俐有參加過我舉辦的餐會，一些餐會至少也有二、三百人在場，我會在餐會發錢給老人家抽獎，有時候會辦桌，桌數高達二十桌」、「被告陳伶俐會問我要匯錢給誰，我會告訴被告陳伶俐匯款給被告游杭溢」、「我在社頭開補習班，被告黃瓊櫻先幫我將投資人的錢放在她的帳戶我比較放心，後來錢才匯到游杭溢的戶頭」、「被告游杭溢、陳伶俐、黃瓊櫻都會問我的意見，他們很聽話，我叫他們做什麼，他們就做什麼」、「投資民眾的錢轉入被告陳伶俐的帳戶，我告訴他陸續有人加入，投資10萬元每個月給3,000元3%的利息」等語（原審卷二第273-328頁）。由上可知，被告陳伶俐顯然知道被告洪鎮發借用金融帳戶的目的，而被告黃瓊櫻為在地人士，並經營銀樓的業務，對於被告洪鎮發在地方上的所作所為，以及大量資金進出其帳戶的緣由也應有所知悉，足以證明被告陳伶俐及黃瓊櫻主觀上應有幫助被告洪鎮發吸收民眾資金作為投資使用的意思，並已提供實質上的助益，足以認定成立幫助非法經營銀行業務罪之犯行。然被告陳伶俐、黃瓊櫻既非主導本件吸金投資案之核心人員，其等所分擔、處理之事務較為邊緣，應無從預見犯罪規模是否達超過1億元，基於罪證有疑，利歸被告原則，應認被告陳伶俐、黃瓊櫻僅該當幫助犯銀行法第125條第1項「前段」之罪名。
㈣綜上所述，被告洪鎮發、游杭溢、陳伶俐、黃瓊櫻等人之犯
行，事證明確，其等犯行堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠本案被告洪鎮發、游杭溢分別自104年或106年開始非法經營
收受存款業務後，至000年0月間終止犯行止，雖銀行法曾於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。然因被告2人之行為係集合犯，為實質一罪（詳後述），行為結束時間已跨越至新法生效後之109年5月，故本件應逕行適用修正後之銀行法規定，並無比較新舊法之適用問題，先予敘明。
㈡被告洪鎮發承諾附表一投資人之投資方案內容，或為提供資金操作股票買賣，每月可領回3%紅利，相當於週年利率36%，或為2年內每月存款3000元，滿2年可領回10萬元，滿5年可領30萬元，滿10年可領60萬元，相當於週年利率分別約31%、18.9%、9.5%（此處關於週年利率的認定，是利用銀行網站所提供定期定額投資報酬試算程式進行計算），均高於目前金融機構定存利率不到2%及合法投資理財商品投資報酬率之情形，足以引誘多數民眾參與投資而交付款項或資金，已該當銀行法第29條之1所謂「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之要件，自應以收受存款論，而違反同法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，且因吸金規模已超過1億元，是核被告洪鎮發所為，係犯「銀行法第125條第1項後段」之罪。
㈢被告游杭溢自106年5月起，擔任被告洪鎮發之司機，協助洪鎮發處理本案事務，與被告洪鎮發有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，惟依其角色及事務分工之層級，應無從窺見吸金全貌或參與核心投資操作或執行，故其僅須就其本人所招攬之附表一編號6、12、13、15、16、17、37號等投資人之部分負責，則其吸金規模未達1億元，已如前述。是核被告游杭溢所為，係犯「銀行法第125條第1項前段」之罪。起訴意旨認被告游杭溢是犯銀行法第125條第1項後段之罪，容有未洽，本院於基本社會事實相同範圍內，依法變更起訴法條，且已於本院準備程序將上開法律適用列入爭點，供檢辯雙方進行實質攻防，無礙於被告防禦權之行使，併予敘明。
㈣被告陳伶俐、黃瓊櫻所為，實質幫助被告洪鎮發、游杭溢從
事前揭犯行之行為，然非主導本件吸金投資案之核心人員，其等所分擔、處理之事務較為邊緣，應無從預見犯罪規模是否達超過1億元，是核被告陳伶俐、黃瓊櫻所為，依刑法第30條第1項之規定，論以「幫助犯銀行法第125條第1項前段」之罪。
㈤本案被告洪鎮發、游杭溢反覆為前揭違反銀行法第125條第1
項前段或後段之行為，及被告陳伶俐、黃瓊櫻上述幫助犯行，依銀行法第29條之1、第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」業務之態樣，本質上即屬持續實行之複次行為，屬於集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，均應僅成立一罪。
㈥刑之減輕：
⒈被告洪鎮發雖有於偵查中自白犯行，惟並未繳交全部犯罪所得，無從依銀行法第125條之4第2項減輕其刑。
⒉被告游杭溢擔任被告洪鎮發之助理，自107年10月起至000年0
月間，按月領取被告洪鎮發提供之薪資補貼1萬元，共19萬元，此部分為其犯罪所得，而被告游杭溢已於111年11月30日全部繳交，有原審自行收納款項收據在卷可佐（見原審卷二第347頁），應依前項規定減輕其刑。至被告游杭溢之辯護人雖於原審主張有刑法第62條前段自首之適用等語，惟附表一編號6投資人 周麗娟 早在109年5月14日向彰化縣警察局員林分局員林派出所舉發被告洪鎮發及游杭溢之非法經營收受存款業務犯行（見偵11065卷二第145-155頁），嗣被告游杭溢始於同月17日至彰化縣警察局田中分局朝興派出所自白犯罪（見同卷第7-15頁），故被告游杭溢未符合自首規定，無從依刑法第62條前段減輕其刑。
⒊被告陳伶俐、黃瓊櫻於偵查中均否認犯行（他字第1308號卷
四第167頁、他字第1308號卷三第262-263頁），故不適用銀行法第125條之4第2項減輕其刑之規定。惟其等屬幫助犯，犯罪情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項之規定減輕其等之刑。
㈦犯罪事實之擴張：臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以111年度
偵字第447號、448號移送併辦意旨書，向原審提出關於 江玉珠 、 王霞 （附表一編號38、39）經被告洪鎮發招攬而參加投資之事實，與本案起訴部分，具有前揭集合犯之事實上一罪關係，為本案起訴效力所及，自應併予審理。
㈧不另為無罪諭知之部分：
⒈公訴意旨另以：⑴除了本院所認定如附表一所示之投資人以外
，起訴書記載被告洪鎮發等人另向投資人秋月燕、張銘譽、賴昇國、劉嬌、賴秉鴻、王淑惠、吳金惠、劉銘川、施品安、張鼎雄、謝沛芸、陳志倫、黃朝清、陳志明、洪喜美、張慧媚、楊淑尹、劉秀美、陳素霞、吳黃秀蘭、薛丹桂、陳志、黃基山、莊小玲等人招攬而使其等加入投資，並認投資規模應計入此部分之被害人，以作為論罪科刑之基礎；⑵復認為被告洪鎮發、游杭溢上開所為，另涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，被告陳伶俐、黃瓊櫻則涉犯刑法第30條第1項、洗錢防制法第14條第1項之幫助洗錢罪嫌。
⒉惟查：起訴意旨認被告洪鎮發亦有向上開秋月燕等24位投資
人收取存款之情事，是以「自救會會員名冊」所列成員及所載金額為其論據（見109他1308卷四第313-316頁），惟該名冊內成員中，除附表一所示投資人有出面製作警詢、調查或檢察事務官偵訊筆錄或於原審到庭具結證述外，其餘成員並未出面，且部分成員姓名有事後塗銷之情事，或有成員登載之受害金額與筆錄中所述不符，故不能以該名冊成員登載之金額作為認定被告洪鎮發、游杭溢收取存款總額之認定依據。就此部分未出面製作筆錄的投資人，基於罪證有疑，利歸被告的原則，本院認為不能夠僅憑「自救會名冊」認定確有參加投資的事實，是認上述起訴意旨所載投資者及投資情節均屬不能證明。此外關於被告等人是否涉犯洗錢防制法第14條第1項正犯或幫助犯的行為，業經本院說明此部分無法證明（見理由欄四、㈡）。然就上開本院認被告四人不能證明犯罪之部分，與本院認定被告等人成立前述罪名的犯罪事實，具有實質上或想像競合裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、撤銷改判之理由：㈠原審法院認被告洪鎮發、游杭溢罪證明確，而予以論罪科刑
，並就被告洪鎮發為相關沒收及追徵犯罪所得之諭知，另就被告陳伶俐、黃瓊櫻為無罪諭知，固非無見。惟查：
⒈本案吸金的規模：依本院附表一「交付、取回金額計算說明
欄」所示之情形，原審判決關於各投資人之投資金額及取回金額部分記載有誤，且原判決漏未列入附表編號40至43即投資人張永裕、尤常任、許素卿、林容安投資之部分，亦有未當。被告洪鎮發及檢察官上訴意旨稱原判決犯罪事實所認定之吸金數額不當，均有理由，惟被告洪鎮發認為原審量刑過重，為無理由。檢察官認為原審量刑過輕，則有理由（詳後）。
⒉銀行法第125條第1項構成要件中對於吸金規模是否達1億
元以上之犯罪類型，區分為前段、後段而異其處罰規定。此處吸金規模（法條用語為：「因犯罪獲取之財物或財產上利益」）與銀行法第136條之1與沒收有關的「犯罪所得」用語，兩者是不同概念及範圍，前者（因犯罪獲取之財物或財產上利益）是指違法吸收之資金總額而言，與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要，是違法吸金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等，或依約應返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額，甚至已經實際支付投資人者，均不得予以扣除；後者（關於應沒收之犯罪所得）則包括「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，及「為了犯罪」而獲取之報酬或對價。原判決混淆上開兩者之概念，認為被告游杭溢僅獲得薪資補貼19萬元之犯罪所得，而未達1億元以上之規模，故適用銀行法第125條第1項前段之規定，此部分論述即有違誤。
⒊關於被告陳伶俐、黃瓊櫻被訴部分，原審疏未詳予勾稽被告
陳伶俐、黃瓊櫻上開幫助犯銀行法第125條第1項前段之事證，遽為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨以被告陳伶俐、黃瓊櫻所為該當上開罪名，指摘原判決不當為有理由。⒋關於被告洪鎮發犯罪所得之沒收，計算數額未臻精確，且漏
未扣除已經返還投資人的部分，此部分關於沒收及追徵的犯罪所得之諭知乃有錯誤。
⒌此外檢察官認被告洪鎮發、游杭溢另涉犯一般洗錢罪等，及
被告陳伶俐及黃瓊櫻另涉犯幫助洗錢罪，而提起上訴等情，均無理由，已如前述，惟原判決既有上列瑕疵，仍應由本院將原判決撤銷改判。
七、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告洪鎮發、游杭溢明知非銀行不得經營收受存款業務，被告洪鎮發竟以高額紅利、利息吸引附表一所示43名投資人提供資金，供其操作股票買賣，因而升高倒債風險，使投資人損失甚鉅，且期間將近5年，吸金總額超過1億餘元，具有相當規模，最終使眾多投資人損失甚鉅，犯罪情節難認輕微。至被告游杭溢明知被告洪鎮發非法經營收受存款業務，仍自願擔任其司機及助理而共同犯罪，被告陳伶俐、黃瓊櫻則提供帳戶並幫助被告洪鎮發處理股票投資、資金調度或支領款項，助長被告洪鎮發之犯行，犯罪情節由高而低可按被告游杭溢、陳伶俐、黃瓊櫻的等次定之。另考量被告洪鎮發於警詢、偵查及原院審理時雖坦承犯行，惟至本院審理時則否認吸金規模，犯後態度難謂良好。被告游杭溢始終表示認罪，且已繳回犯罪所得，犯後態度較佳。被告陳伶俐、黃瓊櫻於偵查中雖否認犯行，惟於審理時對於其等所參與的客觀事實並未否認。另外，被告洪鎮發吸收資金對象多為年紀老邁，較無理財專業的鄉里民眾，其以伴隨經營慈善事業之名義使人降低心防，部分投資者在晚年因本案投資損失甚鉅，求償無門，餘生所賴以生活之財產縮水，實難承受，然投資人明知被告洪鎮發、游杭溢並非合法之財務經理人，僅因謀求高額投資報酬，忘卻「高報酬即高風險」之理財常識，未與被告洪鎮發書立契約，僅口頭約定，即率然提供資金予被告洪鎮發操作，而受有多寡不等之損害，此部分因素亦併予考慮。此外，兼衡被告洪鎮發、游杭溢之犯罪動機、目的、手段、所生之損害、被告游杭溢與部分投資人達成和解、告訴人等人於原審及本院陳述之意見，及被告等人於原審自述之家庭經濟狀況等一切情狀，就被告等人各處如主文第2至5項所示之刑。
八、緩刑宣告：刑罰之功能，不只在於懲罰犯罪，以撫平被害人之身心創痛、平衡社會之正義感情；更寓有藉由刑罰，使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會，並藉此對於社會大眾進行法制教育等「特別預防、一般預防」之功能。事實審法院裁量是否給予緩刑宣告時，自需於具體個案中斟酌犯罪行為人之情狀，倘具體個案中並無諭知緩刑宣告為違法或顯不適當之情，自不能妄自評斷宣付緩刑之當否。易言之，凡符合法律規定及裁量權限，事實審當可本於特別預防之考量決定是否宣付緩刑，並與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，無絕對必然之關聯性。查被告游杭溢、陳伶俐、黃瓊櫻均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告游杭溢並非本案犯罪的主導者，且已繳回犯罪所得，本身也因為有加入投資而受有損害，被告陳伶俐及黃瓊櫻則為幫助犯，因一時失慮致罹章典，以其等三人參與犯罪之程度，及歷年來受本案刑事偵、審追訴及審判之經驗，當知所警惕，信無再犯之虞，本院審酌上開各情，認對被告游杭溢、陳伶俐、黃瓊櫻所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，各宣告緩刑4年，並斟酌其等三人本案犯罪情節，依刑法第74條第2項第4款之規定，命其等於緩刑期間，各別向公庫支付如主文第3至5項所示之金額，以啟自新。
九、沒收：㈠銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行
為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。此為刑法關於沒收規定的特別法，自應優先適用，至於銀行法未規定的部分（例如犯罪所得之追徵），則回歸刑法規定予以適用。又上開法條所稱犯罪所得，包括「為了犯罪」而獲取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，前者指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益（被告游杭溢於本案中所收取的薪資補償，即屬此類「為了犯罪」所獲取之犯罪所得）；後者指行為人直接實現犯罪構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產增長（被告洪鎮發於本案中向各投資人所收取的投資款項，即屬此類「產自犯罪」所獲取之犯罪所得），若已返還予被害人（以本案為例，包括：返還本金、利息、紅利，或以和解或藉相關名義返還予投資人，不再由被告洪鎮發本人保有之部分），即應予以扣除，而無庸宣告沒收。基上說明：
⒈被告洪鎮發所保有之犯罪所得計算方式為：附表一「交付投資金額」欄各列金額加總所得1億535萬1,000元，扣除「取回金額」欄各列金額加總所得4,568萬8,800元後，所得金額為「5,966萬2,200元」。則此部分未扣案之犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告游杭溢係接受被告洪鎮發之指示，收取、轉匯或提領，
再由被告洪鎮發操作股票買賣及發放紅利，被告游杭溢並未實際支配收取之資金，故上述產自犯罪的投資款項，無庸對被告游杭溢諭知沒收或追徵。至於其於107年10月至109年4間，按月收取被告洪鎮發之薪資補貼1萬元，共19萬元，為犯罪行為的對價，性質上亦屬犯罪所得，且經扣案，則應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收。
⒊被告陳伶俐、黃瓊櫻未經檢察官聲請沒收犯罪所得，亦無此
部分之相關證據足以證明其等獲得額外之犯罪利益，或仍保有任何犯罪所得，故不予宣告沒收。㈡其餘扣案之行動電話、記事本、匯款單及存摺等物，未經原
審諭知沒收，檢察官亦未爭執原審沒收之妥適性或對此部分提起上訴。衡以此部分扣案物固有部分與犯罪事實相關，但業經影印複本在卷可參，上開扣案物之沒收與否欠缺刑法上的重要性，至於扣案的手銬1副、棒球刀1支則與本案無關，是本院均不予宣告沒收，附此敘明。
十、被告洪鎮發經合法傳訊，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論判決。據上論結，應依刑事訴訟法第300條、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官黃智炫移送併辦，檢察官詹雅萍提起上訴，檢察官蕭有宏到庭執行職務。
中華民國113年5月30日
刑事第二庭審判長法官陳慧珊
法官石馨文法官黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林冠妤中華民國113年5月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
㈠銀行法第29條第1項
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
㈡銀行法第29條之1
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
㈢銀行法第125條⑴違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併
科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
⑵經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
⑶法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。