裁判字號：最高法院94年台上字第506號刑事判決
裁判日期：民國94年01月27日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五０六號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十月二十一日第二審判決（九十三年度上訴字第四五六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第六一七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○犯有刑法第二百三十一條第二項第一項前段以犯意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而容留以營利罪為常業（為累犯）之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以上開罪名，並以上訴人為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑後，量處有期徒刑壹年陸月，扣案保險套貳個、遙控器壹個、監視器伍台及監視螢幕柒台均沒收，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人之證言及合法調查所得之證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白，證人郭○志及許○美於警詢及一審偵審時之證述，如原判決理由二、㈠、㈡所列各項證據，及其他調查證據取捨之結果，認定上訴人確有本件妨害風化犯行，摒棄不採上訴人及證人張○如、林○妤、許○美嗣於一審所為有利、迴護之詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合。上訴意旨仍執陳詞，謂「星○美容休閒廣場」僅從事美容護膚服務，上訴人與女服務生四六拆帳，並依店內顧客須知及公告壹紙，嚴禁女服務生私下與客人從事色情交易，案發當時，上訴人並未告知郭○志性交易內容，郭○志前後不一之警詢筆錄顯無證據能力，原判決逕為不利上訴人之認定，顯有未洽等語，係就原審已詳為調查論斷與說明之事項，再事爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。又證據之證明力由法院自由判斷，縱證人之證言前後未盡相符，但原審本於審理所得心證，就其證言之一部認確實可信予以採取，尚非法所不許。郭○志、許○美、張○如及林○妤之證詞，原判決於理由二已詳述其取捨之意見，經核尚無違採證法則，上訴意旨猶執以爭論，亦非適法。再審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，苟與事實無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，即不容任意指為違法。原判決並非僅依憑郭○志、許○美之證詞為認定上訴人犯行之證據，而係引述前開直接及情況證據，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資以論罪科刑，並對有利上訴人之證據，何以不足採取，亦已於理由二、㈢、㈣說明其取捨之心證理由，難認有何違法。而刑法上規定之常業犯，只須有賴某種犯罪為常業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活依靠者為必要，縱令尚有其他職業或兼營其他事業，或因該犯罪所得甚微，亦無礙成立常業犯。上訴意旨謂其非經營色情護膚服務恃以維生，僅因一時失慮，於案發當日應客人要求從事色情性交易服務云云，依上說明，仍非適法之第三審上訴理由。至刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。上訴人為常業犯之事證已臻明確，「星○美容休閒廣場」就性交易之營業收入比例如何，既不影響上訴人成罪，原審就性交易之營業收入比例一節，不為無益之調查，不得指為調查未盡。此外，上訴人徒憑己意，對原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，再事爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年一月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官洪佳濱法官林茂雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年二月十八日
Ｋ