臺灣臺北地方法院100年度訴字第214號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第214號刑事判決

裁判日期：民國100年10月31日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣臺北地方法院刑事判決100年度訴字第214號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林嘉愷指定辯護人本院公設辯護人曾德榮上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第24562號），於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文林嘉愷轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又轉讓第三級毒品，共伍罪，均處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實
林嘉愷明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得轉讓，竟仍分別為下列行為：
㈠、於民國99年2月20日晚間6時30分許，在臺北市○○路某處，將其先前以新臺幣（下同）400元購入 之愷 他命1包（毛重約為0.6公克至0.8公克），以原價轉讓與其友人 孫健倫 。
㈡、於99年8月間某日，在臺北市○○路○○號11樓之2房屋內，將其先前以400元購入之愷他命1包（毛重約為0.6公克至
0.8公克），以原價轉讓與其友人孫健倫。
㈢、於99年8月間某日起至99年10月24日被查獲時止，在臺北市○○路○○號11樓之2房屋內，每次無償轉讓毛重約為0.6公克至0.8公克之愷他命1包，供其同居女友 辜玟綺 施用，共計5次。
㈣、嗣於99年10月24日晚間11時許，在林嘉愷與辜玟綺位於臺北市○○路○○號11樓之2之同居住處內，查獲林嘉愷所有之如附表所示之物，而悉上情。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠、本案被告林嘉愷所犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及被訴違反藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告、辯護人與公訴人之意見後，本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第
159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之
1及第164條至第170條規定之限制。辯護人另具狀指出證人 孫建倫 及辜玟綺於警詢之陳述為審判外之陳述、無證據能力云云，忽略上開規定，自不可採。
㈡、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人孫健倫及 辜玫綺 於警詢時證述相符（參偵卷第15頁至第20頁、第21頁至第24頁），並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案如附表所示物品照片3張、交通部民用航空局航空醫務中心99年11月4日航藥鑑字第0996786號毒品鑑定書、行政院衛生署食品藥物管理局99年11月10日FDA研字第0990064893號檢驗報告書各1紙在卷可稽（參偵卷第30頁至第33頁、第50頁至第52頁、第85頁及第91頁），並有扣案如附表一及二所示之物可資為證，足認被告之自白核與事實相符，應可採信。又被告每次轉讓與證人孫健倫及辜玫綺之愷他命數量，被告雖已不復記憶，惟參考如附表編號一所示愷他命，被告購入時之價格為每包400元（20包共8,000元），購入時已分裝完畢，每包毛重約為0.6公克至0.8公克等情，為被告於警詢供稱明確（參偵卷第11頁），並有扣案如附表編號一所示之物照片
1紙可以為證（參偵卷第51頁），可見被告持有之愷他命1包毛重約為0.6公克至0.8公克，對照被告轉讓與證人孫健倫愷他命之價格亦與上開購入之愷他命價格相同，是推估其轉讓與證人孫健倫及辜玫綺之愷他命數量及重量，應為每次
1包、毛重約為0.6公克至0.8公克。再者，被告於偵查中供稱：證人辜玟綺與我是男女朋友關係，我有在用愷他命時，我就放在家中的桌上免費供證人辜玟綺使用，時間從99年
8月多到查獲時，我免費提供5至10次等語（參偵卷第67頁至第68頁），對照被告於本院供稱兩個多月的時間，應該放了5次等語（參本院卷第66頁反面），依罪疑唯輕原則，認定被告轉讓愷他命與證人辜玟綺之次數，為5次，起訴書記載5-10次等情，略於籠統，應予更正如上。
㈢、證人孫健倫於偵查中證稱：是與被告一起去買的云云；證人辜玫綺於偵查中證述：我都是偷偷用被告的愷他命，沒有跟被告講云云，已與該2證人於警詢所述不符，亦與被告於警詢、偵查及本院審理中承認犯行之供述有悖，顯係迴護被告之詞，不可採信，辯護人執此具狀為被告辯護云云，難認屬實。被告於本院審理中表示其患有「妄想型精神分裂，緩解中」、「藥物所致幻覺症」、「精神官能性憂鬱症」等情，有臺北市立聯合醫院松德院區100年4月14日第001044號診斷證明書附卷可稽（參本院卷第30頁），經本院送請臺北市立聯合醫院松德院區鑑定認：被告在一般智能表現、思考語言、認知功能與情緒表現均無明顯障礙，綜合被告過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查與心理評估結果，並無證據顯示被告受精神障礙或其他心智缺陷之影響而致於行為時，有辨識能力或依其辨識能力之顯著障礙，或該能力有顯著減低之情形等項，有臺北市立聯合醫院100年9月16日北市醫松字第10032787100號函所附之精神鑑定報告1份附卷可參（參本院卷第53頁至第55頁），足認被告並無刑法第19條第1項或第2項所列情形，辯護人執此具狀為被告親護，亦無可信。
㈣、本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科，
三、論罪科刑之理由
㈠、按始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處，最高法院94年度台上字第5317號判決意旨可參。被告分別兩次將其先前以400元購入之愷他命各1包（毛重約為0.6公克至0.8公克），以原價轉讓與其友人即證人孫健倫之行為，為被告及證人孫健倫於警詢陳述明確，則被告以原價將上開愷他命交與證人孫健倫，揆諸前開說明，仍僅屬轉讓行為。則核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪（共7罪）。
㈡、公訴意旨雖以愷他命為藥事法第22條第1項第1款之轉讓禁藥罪，認被告係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，然而：
愷他命係屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，而其雖同時列為管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，截至目前為止尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱：「經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥等情，有行政院衛生署100年3月25日FDA藥字第1000015528號函附卷可考（參本院卷第15頁），是愷他命尚未列入藥事法第22條第1項第1款所指之禁藥，且依卷內證據亦無法證明係藥事法第22條第1項第2款之未經核准擅自輸入之禁藥，公訴人認被告係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，容有誤會。惟基本犯罪事實相同，且經本院於第1次準備程序時已告知涉犯法條由被告為答辯，本院自得變更起訴法條如前予以審理。
㈢、刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而毒品販賣或轉讓行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論，最高法院98年度台上字第1845號判決要旨參照。
被告於上開時地，分別先後轉讓愷他命與證人孫健倫（2次）及辜玫綺（5次），各行為之獨立性明確可分，觀之上開說明，自應予分論併罰。
㈣、被告就上開轉讓犯行，於偵查及審判中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈤、爰審酌被告前因持有毒品案件，經本院判處拘役50日，並於97年8月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行不佳，本案又多次轉讓毒品與證人孫健倫（2次）及辜玫綺（5次），造成毒品隨意流通，危害國民身心健康，兼衡被告犯後坦承犯行，具有悔意，及其身體、家庭、經濟及智識等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另說明易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。
㈥、沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收，最高法院78年台非字第72號判例意旨可參。從而，沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，查獲之毒品縱屬違禁物，仍係指與有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。經查，被告經查獲時併為扣得如附表編號一至三所示之物，其中附表編號一及二經送驗後，均驗得愷他命成分等情，如附表備註欄所示，惟被告於本院審理時堅稱如附表所示之物，均係供其個人施用愷他命所用之物，則與本案上開轉讓愷他命與證人孫健倫與辜玫綺之犯罪事實，並無關聯，揆諸前開說明，自不得於本案為沒收之宣告，應由檢察官另為適法之處理。
四、應適用之法律依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李明哲到庭執行職務。
中華民國100年10月31日
刑事第六庭法官藍家偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜君中華民國100年10月31日附錄本案論罪科刑所犯法條全文毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表┌──┬───────┬────┬─────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────┼────┼─────────────────────┤│一│愷他命│15包│㈠、外觀為棕色結晶，共15包，原重量12.4664│││││公克（含15個塑膠袋及15張標籤紙），驗餘│││││重量12.4649公克（含15個塑膠袋及15張標│││││籤紙），外觀相似，抽驗其中1包，檢出愷│││││他命成分。│││││㈡、參行政院衛生署食品藥物管理局99年11月10│││││日FDA研字第0990064893號檢驗報告書（見│││││偵卷第91頁）。│││││㈢、無證據證明與本案被告轉讓愷他命之犯罪事│││││實有關。│├──┼───────┼────┼─────────────────────┤│二│愷他命研磨盤│1組│㈠、為沾有白色粉末之塑膠盤、塑膠管及塑膠卡│││││片1組，經乙醇沖洗，檢出愷他命成分。│││││㈡、交通部民用航空局航空醫務中心99年11月4│││││日航藥鑑字第0996786號毒品鑑定書（參偵│││││卷第85頁）。│││││㈢、無證據證明與本案被告轉讓愷他命之犯罪事│││││實有關。│├──┼───────┼────┼─────────────────────┤│三│分裝袋│2包│無證據證明與本案有關。│└──┴───────┴────┴─────────────────────┘