裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年醫上訴字第2638號刑事判決
裁判日期：民國95年01月26日
裁判案由：業務過失致死
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度醫上訴字第2638號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人黃興木律師
黃仕勳律師上列上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第777號，中華民國94年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵續字第38號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係設於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號「乙○○小兒科診所」（以下簡稱：乙○○診所）之醫師，係從事醫療業務之人。緣丙○○為 曾義瑋 （民國00年00月00日生）之父，曾義瑋平日均由其祖父、母 曾金郁 、 詹木蓮 負責照料，曾義瑋若有何不適，則均由被告乙○○負責看診。嗣曾義瑋於91年10月17日，因出現發燒等症狀，曾金郁、詹木蓮如往常將其帶往乙○○診所由被告乙○○醫治，經被告乙○○診斷後認曾義瑋為單純發燒及上呼吸道發炎，於開藥予曾義瑋服用後，即由曾金郁、詹木蓮帶回休養。至翌
（18）日晚間7時許，曾義瑋除高燒不退外，又因食欲不佳，曾金郁、詹木蓮乃再次將其帶往乙○○診所由被告乙○○醫治，被告乙○○於診斷時，雖已發覺曾義瑋口腔內出現潰瘍現象，並經由曾金郁、詹木蓮告知曾義瑋食欲不佳，然被告乙○○於將曾義瑋留置觀察並施以靜脈輸液治療後，仍告知曾金郁、詹木蓮謂曾義瑋上揭症狀均為感冒之症狀，本須較長時間方可痊癒，並於診療後，再次交由曾金郁、詹木蓮將曾義瑋帶回休養。乃被告乙○○於91年10月17、18日，二次對曾義瑋施以診療時，本應依其醫療專業知識及注意行政院衛生署疾病管制局發布之「腸病毒腦炎重症患者臨床處理網要」注意並重視口腔潰瘍、發燒等均屬腸病毒感染之第1期症狀，且每年10月為腸病毒流行高峰期，又腸病毒主要感染對象均為幼兒，而應為必要之醫療及預防行為，並應履行促使曾金郁、詹木蓮對曾義瑋之注意義務。而當時情況並無不能注意之情形，竟疏未注意及時診斷曾義瑋所出現之上揭症狀均為感染腸病毒感染之第1期症狀，且亦疏未履行前揭注意及告知義務，致曾金郁、詹木蓮經被告乙○○指示後，本於對被告乙○○醫療專業之信任，將曾義瑋帶回家中休養，且未再回診或轉往其他醫院就診，始導致於同年月19日，曾義瑋仍持續發燒，旋於同年月20日上午10時許，出現冒冷汗、嘴唇發白等症狀，曾金郁、詹木蓮始警覺曾義瑋並非單純感冒，而於同日上午11時許，迅將其緊急送往彰化基督教醫院二林分院治療。惟因到院時，曾義瑋已呈休克現象，經急救後轉送彰化基督教醫院，此時曾義瑋已呈現手足口病合併腦炎及肺出血等症狀，在施以靜脈免疫球蛋白、升壓藥治療後，病情仍持續惡化，經急救後仍於同日16時40分許不治死亡之結果。事後經病毒培養結果證實，曾義瑋死亡肇因於腸病毒71型感染。因認被告涉有刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816號、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。另刑法第14條第1項之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意，並能注意，而不注意為成立要件；且是否有預見之可能，為其是否能注意而不注意之先決問題（最高法院26年上字第1754號判例意旨參照）。末按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能注意而不注意，或雖預見其能發生，而確信其不發生，以致發生結果，且必須結果之發生，與行為人之欠缺注意，具有因果聯絡關係，始能成立。若行為人之行為，原不足引發結果，係因行為人以外之他人行為（包括被害人或第三人）而致發生，則與行為人之行為，並無相當因果關係，自難令其負擔刑責；又過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷。所謂相當因果關係，即以所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之。即刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院23年上字第5223號、29年非字第52號、58年臺上字第404號、76年臺上字第192號等判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉有刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪嫌，無非係以上開事實，依據被告乙○○之自白及證人曾金郁、詹木蓮二人證述可知：被告乙○○於91年10月17、18二次治療過程中，均判定死者曾義瑋之症狀為感冒，疏未盡對死者有感染腸病毒可能之注意及告知義務。又依財團法人彰化基督教醫院死亡證明書之記載可知，死者係因腸病毒重症導致心肺衰竭死亡。另依行政院衛生署疾病管制局頒腸病毒腦重症患者臨床處理綱要，本件被告顯疏未注意死者所出現之發燒、口腔潰瘍等均屬腸病毒感染之第一期症狀。再依行政衛生署衛署醫字第0920217094號函送之醫事審議委員會鑑定書定之結果亦認，被告未將死者在發病第二天（91年10月18日）口腔出現潰瘍之症狀列入腸病毒感染診斷並告知此一可能，被告未診斷出及告知腸病毒感染，在處理上有瑕疵。且由行政院衛生署疾病管制局公佈之腸病毒問答集更可知，臺灣地區全年均有可能感染腸病毒，且每年10月為腸病毒流行高峰，被告為開業醫師，係從事業務之人，是其過失致死之犯嫌，堪以認定，為其論據。
四、訊據被告乙○○固不諱言其係乙○○小兒科診所之醫師，並於91年10月17、18二日為告訴人丙○○之子即病童曾義瑋看診醫治等事實。惟堅詞否認有何業務過失致死之犯行，辯稱：伊在91年10月17日看診時病童口腔沒有破，18日才發現病童口腔有潰瘍，但有很多種病均會有此症，如感冒、抵抗差、扁桃腺發炎、鏈球菌感染、疱疹病毒感染或自體免疫性疾病、腸病毒感染都有可能引起口腔潰瘍，所以伊只告訴病童祖父母說言種病不容易好，請他們必要觀察是否有其它症狀。伊確實有要病童回診追蹤，且初期徵兆完全看不出來是腸病毒，因與感冒相同一樣是發燒、口腔發炎，胃口比較差，因當時病童情況非常穩定，且伊所開又僅是小診所沒有辦法檢查出病童確係感染腸病毒，伊一定要有口足手長水泡、潰爛才會懷疑是腸病毒，是要有發現異常才會通報。伊看診時病童心跳、呼吸均正常，並沒有很厲害的嘔吐、臉色蒼白，異常的哭鬧及心跳呼吸加快，且大部分的腸病毒感染均會治癒。病童在伊診所的診斷及治療過程中，經伊綜合考量結果給病童最適當的治療，伊覺得已盡到責任了，伊沒有過失等語。
五、經查：
㈠、有關「腸病毒」之背景：
①、按依據行政院衛生署疾病管制局於93年3月所印製之「腸病毒防治工作計畫」第2頁內有關腸病毒特性及流行病學特徵所載：【腸病毒屬於小RNA病毒科，包括小兒麻痺病毒共3型、克沙奇病毒有23種A型及6種B型、伊科病毒共30型及腸病毒共4型等，總共66種病毒。其中，最後被發現的腸病毒71型是目前已知的腸病毒當中，致病力特別高的一種，尤其是有關於神經系統方面的併發症】。從而由上述之內容可知「腸病毒」此一泛稱包含之範圍甚廣，並非「腸病毒」一詞即等同於「腸病毒71型」，此有先予敘明之必要，以避免混淆對「腸病毒」一詞之認知。
②、再依同上「腸病毒防治工作計畫」第2頁內所記載：腸病毒的型別繁多，廣泛的分佈於全球，而且一直持續性的存在於人類之中，人類是已知的唯一宿主及感染源。目前除小兒麻痺病毒外，並無疫苗可以預防，也沒有特效藥可以殺滅人體內之感染病毒。另參酌以行政院衛生署疾病管制局於92年3月所印製之「腸病毒群感染（EnteroviralInfection））防治工作手冊」第3頁內有關腸病毒治療之記載：目前並沒有特效藥，只能採取支持療法，絕大多數患者會自行痊癒，對於極少數腸病毒重症患者之治療，以症狀治療為主，如退燒、止痛、預防與治療脫水－－－。可知「腸病毒」以目前之醫學治療上確實並無何「特效藥」，即使發現也只能採取支持療法（如退燒、止痛、預防與治療脫水）。
③、又依同上「腸病毒防治工作計畫」第3頁內所記載：臺灣地區依據87年至92年監測資料顯示幼童仍為感染併發重症及死亡之高危險群體，其重症病例之疾病致死率約為百分之
25.7至11.4，引起腸病毒感染併發重症之型別以腸病毒71型為主，一般腸病毒主要常見症狀為手足口病或疱疹性咽峽炎。至於通報個案之定義為：具有手足口病或疱疹性咽峽炎症狀之病例。腸病毒感染併發重症「可能病例」定義則為：（91年1月1日起適用）病例出現典型的手足口病或疱疹性咽峽炎、或與病例有流行病學上相關的腸病毒感染個案，同時併發腦炎、急性肢體麻痺症候群、肌抽躍、急性肝炎、心肌炎、心肺衰竭等嚴重病例。
㈡、有關本件之鑑定：本件經原審法院函囑行政院署醫事審議委員會第2次鑑定，依行政院衛生署94年4月12日衛署醫字第0940202932號書函所附之該委員會鑑定書（編號：0000000）所為之鑑定意見為：
①病童單純發燒及口腔內有潰瘍可以由許多原因所引起，例如皰疹、克沙奇病毒、伊哥病毒、腸病毒71型及自體免疫性病毒等引起，洪醫師從身體檢查，是無法直接診斷為腸病毒。但在臺灣地區，應該要將常見的腸病毒感染列入可能的原因之一。
②腸病毒之診斷並非一定要有皮疹，要確切診斷需靠咽部取檢驗體培養，而培養需要一星期才能得知結果。
③活動力良好與是否能診斷為腸病毒無關，早期腸病毒感染很多病人活動力也會良好。
④病童在10月19日至20日病情產生極大變化，應按洪醫師之指示回診追蹤，此時未就醫應是病童死亡之重要原因。
⑤何謂略有瑕疵，是指醫師在病歷記載中，未見告知鑑別診斷，卻只要求病童回診追蹤，是上次謂有瑕疵的意思。
⑥病童於10月17日出現發燒及口腔潰瘍，經醫師診斷為上呼吸道感染及口腔潰瘍，給予一般症狀治療及靜脈累點滴注射。病歷上醫師並未診斷出腸病毒感染，也未告知家屬相關腸病毒感染的應注意事項，腸病毒感染在早期有時不易診斷，需要等到口腔內有潰瘍及皮疹出現時，才比較容易被診斷，此病童在發病第2天口腔已出現潰瘍，此時應該要將腸病毒感染列入診斷並告知的可能之一。
⑦由病歷及家屬口述，病童在10月17日至10月18日病情，除了發燒外，病情並不嚴重，因此診治醫師無法在此時判斷病嬰的病情會有何改變。另外，病童在發病第3天有體力變差現象，此期間可能是病童病情發生變化的最重要時刻，但並沒有再至診所看診。因此診治醫師在處理上，除了未診斷出及告知腸病毒感染外，略有瑕疵，因腸病毒感染並沒有專一有效的藥物可以治療，因此，此病嬰在使用症狀藥物治療上，尚未發現有何疏失之處。
由上開醫事審議委員會之鑑定意見可知：被告在91年10月17日、18日二次診斷中，確是無法在當時判斷病童的病情會有何改變，且被告由病童身體檢查，是無法直接診斷為「腸病毒」，又被告二次為病童診斷後在使用症狀藥物治療上，亦無何疏失之處。
㈢、本件被告為病童看診與病童死亡之間有無相當因果關係之判斷：
①有關本件何謂略有瑕疵乙節，依上開醫審會鑑定書之說明，是指醫師在病歷記載中，未見告知鑑別診斷，卻只要求病童回診追蹤，是上次謂有瑕疵的意思。而本件被告依其所提出之病童曾義瑋91年10月17日、18日之看診處方簽所載，當時被告係認病童為「口腔潰瘍」、「瘢瘤」（見91年度他字第2697號偵查卷第42頁），而其中之「口腔潰瘍」，參酌以行政院衛生署疾病管制局於92年3月所印製之「腸病毒群感染（EnterovialInfection）防治工作手冊」第二頁內有關「手足口病」與「疱疹性咽峽炎」之臨床症狀【「疱疹性咽峽炎：突發性發燒、厭食，嘔吐，咽峽部出現小水泡或潰瘍；病程4到6天，多數輕微無併發症，少數併發無菌性腦膜炎。
」；「手足口病：發燒、手腳、口腔及臀部周圍出現稍微隆起的紅疹，其頂端大多有小水泡，主要分布於口腔黏膜及舌頭，次為軟顎、牙齦和嘴唇，四肢則見於手掌、腳掌、手指及腳趾間；病程7到10天，常因口腔潰瘍而無法進食，有些需要住院給予點滴。】所載可知，「口腔潰瘍」顯然非等同於「手足口病」與「疱疹性咽峽炎」，應僅係其症狀之一而已。由此即可印證上開醫事審議委員會之鑑定書內何以會認定「病童單純發燒及口腔內有潰瘍可以由許多原因所引起，例如疱疹、克沙奇病毒、伊哥病毒、腸病毒71型及自體免疫性病毒等引起，洪醫師從身體檢查，是無法直接診斷為腸病毒，亦與被告所辯相符。但在臺灣地區，應該要將常見的腸病毒感染列入可能的原因之一。」然而依上開「但在臺灣地區，應該要將常見的腸病毒感染列入可能的原因之一。」記載，是否即可認定被告應負業務過失致死之刑責？此若由腸病毒之種類共有66種病毒，且「腸病毒」並非可等同於「腸病毒71型」觀之，再參酌以「腸病毒所產生之嚴重併發症大多以猝發型式突然出現（見91年度他字第2697號偵查卷第26頁，出處為「腸病毒腦炎重症患者臨床處理綱要」），則在被告從病童身體檢查，是無法直接診斷為腸病毒之情況下，如何直接認定被告之看診與病童之死亡間具有相當因果關係，此亦可由醫審會之鑑定書內所記載之「由病歷及家屬口述，病童在10月17日至10月18日病情，除了發燒外，病情並不嚴重（此部分亦經原審法院當庭勘驗91年10月18日病童至被告診所看診之光碟片內容確認，見原審卷94年9月2日勘驗筆錄），因此診治醫師無法在此時判斷病嬰的病情會有何改變。」乙節，可以得到佐證。
②依「腸病毒防治工作計畫」第3頁內所記載之「臺灣地區依據87年至92年監測資料顯示幼童仍為感染併發重症及死亡之高危險群體，其重症病例之疾病致死率約為百分之25.7至
11.4，引起腸病毒感染併發重症之型別以腸病毒71型為主」內容觀之，並非所有感染「腸病毒」甚或係「腸病毒71型」之人均會導致死亡。且參酌以行政院衛生署疾病管制局於92年3月所印製之「腸病毒群感染（EnteroviralInfection）防治工作手冊」第10頁至第13頁之記載可知，腸病毒之治療有分4期，加上腸病毒感染並沒有專一有效的藥物可以治療，則病童在91年10月19日（即第3天）依家屬口述可知有體力變差現象（參照病童之祖父曾金郁於原審94年10月27日審理中結稱：病童大約是19號星期6下午的時候，發生抽搐現象等語，見原審卷㈡第84頁），故醫審會鑑定書內認「此期間可能是病童病情發生變化的重要時刻」，而此時被告又未為病童看診，無從進一步判斷病童之病灶，且醫審會之鑑定書內亦認被告於91年10月17日、18日對病童在使用症狀藥物治療上，並無何疏失。綜上被告於91年10月18日後，既未接觸病童及看診，而在此期間又可能是病童病情發生變化的關鍵時刻，則是否可以以此來推認被告於91年10月17日、18日之看診（無法直接診斷為腸病毒）、用藥（無何疏失）及未告知鑑別診斷（略有瑕疵）係惹起病童因腸病毒重症導致心肺衰竭死亡之因素？而本件在經醫審會鑑定後，僅認被告在病歷記載中，未見告知鑑別診斷，略有瑕疵，然「過失」與「瑕疵」並非必然等同，是以本件顯尚缺乏「明確、直接、積極」之證據加以證明，從而在查無其他積極之證據足資證明下，尚不得以率以推測所得之「本件被告顯疏未注意死者所出現之發燒、口腔潰瘍等均屬腸病毒感染之第1期症狀及被告未將死者在發病第2天口腔出現潰瘍之症狀列入腸病毒感染診斷並告知此一可能」，為認定被告過失之依據。
③、至醫事審議委員會之鑑定書所認之「何謂略有瑕疵，是指醫師在病歷記載中，未見告知鑑別診斷，卻只要求病童回診追蹤，是上次謂有瑕疵的意思。」乙節，只是在表示被告應如何可以提早及更完整確保病童家屬得知病童是否感染腸病毒（包括腸病毒71型），並非明確直指本件病童曾義瑋係因被告「未見告知鑑別診斷，卻只要求病童回診追蹤」而導致曾義瑋死亡，是以此部分所謂「略有瑕疵」與本件病童曾義瑋因「腸病毒71型感染導致心肺衰竭死亡」間，尚難認有何關聯性，自與本件判斷被告是否涉及業務過失致人於死犯行無關，併此敘明。
④至告訴人丙○○於偵查中所提，被告在91年10月26日與曾義瑋之母丁○○電話對談之譯文（見偵字第537號卷第79頁），被告雖曾於電話中向丁○○宣稱，本件問診時，曾懷疑曾義瑋係罹患腸病毒云云，質之被告亦坦承確有該項對談無訛。然徵之本件病童曾義瑋係因出現腸病毒重症之症狀，而送財團法人彰化基督教醫院急診，並因此引起心肺衰竭不治死亡，該醫院更於91年10月20日出具之死亡證明書上載明此項致死原因（見上述他字案卷第13頁）。則被告於事後認知該病童致死原因後，再接獲病童之母來電，一方面為安慰病童之母，一方面或為表現自責以減輕病家心理負擔，或因新資訊之湧入（在本件即事後確認為腸病毒重症之事實）而以重寫歷史，校訂記憶之方式，使新的心態與事後出現之資訊相符（參照貓頭鷹出版社2004年2月初版，作者： 蘿普 ，譯者： 洪蘭 ，記憶的秘密，第158頁以下），自不能遽爾推認被告於91年10月17、18日二次診斷本件病童時，即已知悉或可能知悉係腸病毒感染，卻故意隱瞞不告知家屬。況如上所述，被告於實際看診當時，對於病童事後病情之變化，確實無從預見，而其當時對病童之處置亦無任何疏失可言。且本件病童係於91年10月19日開始出現抽搐等重症，負責照護責任之家屬，無論已否先受被告告知病童可能感染腸病毒，均應注意送醫診療處置，乃其延至91年10月20日中午始送醫急救，致產生不可回復之病情重大變化，更不能認被告已否告知病童可能感染腸病毒，與該病童事後之死亡間，有何相當因果之關係。告訴代理人就此事項於本院聲請再將本案送醫事審議委員會鑑定被告是否有疏失，核無必要。
六、本件有關被告於91年10月17、18日二次治療病童曾義瑋之過程中是否涉有過失，誠如行政院衛生署94年4月12日衛署醫字第0940202932號書函所附之行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書（編號：0000000）內所言：「何謂略有瑕疵，是指醫師在病歷記載中，未見告知鑑別診斷，卻只要求病童回診追蹤，是上次謂有瑕疵的意思；及病童在10月19日至20日病情產生極大變化，應按洪醫師之指示回診追蹤，此時未就醫應是病童死亡之重要原因。」且經本院綜觀全部病歷資料及卷附醫學資料後，認尚查無任何積極證據足資證明病童確係因被告二次看診後，因被告疏未告知鑑別診斷，最後致使病童因腸病毒重症導致心肺衰竭死亡。被告上開所辯諸節尚可採信，即被告所為之二次看診診療，與病童曾義瑋死亡之結果間顯無相當之因果關係。從而本件情形與刑法過失之構成要件尚不符合，揆諸上揭判例意旨，自不能以推測或擬制之方法，遽令被告負業務過失致死之罪責。此外，復查無任何其他積極證據足資證明被告有何如公訴意旨所指訴之業務過失致人於死犯行，揆諸上揭說明，自應為被告無罪之諭知。原審法院因而判決被告無罪，核無違誤。檢察官上訴意旨，仍指被告未告知病童家屬，就病情之處置及可能之不良反應，涉有疏失，應負過失罪責，而據以指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年1月26日
刑事第六庭審判長法官劉連星
法官黃永祥法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國95年1月26日
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