裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年抗字第29號刑事裁定
裁判日期：民國106年01月18日
裁判案由：聲請定應執行之刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定106年度抗字第29號抗告人即受刑人 洪國棟 上列抗告人因聲請定應執行之刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國105年11月21日第一審裁定（聲請案號：105年度聲字第4921號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理由
一、抗告人即受刑人洪國棟（下稱抗告人）抗告意旨略以：
（一）按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行刑，刑法第53條定有明文。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。
（二）抗告人於此裁定文中，因違反毒品危害防制條例等案（編號1.毒品危害防制條例：4月。編號2.毒品危害防制條例：4月〈編號1至2定應執行有期徒刑7月〉。編號3.詐欺：
1年6月。編號4.詐欺：1年4月。編號5.詐欺：1年10月。
編號6.詐欺：1年2月。編號7.詐欺：1年6月。編號8.詐欺：2年2月。編號9.詐欺：1年8月〈編號4至9定應執行有期徒刑5年2月〉。編號10.詐欺：1年8月。編號11.詐欺：7月。以上裁定應執行有期徒刑9年2月。
（三）但查抗告人曾經臺灣臺中地方法院105年度聲字第4316號刑事裁定就上揭裁定中之編號1至10之案件，裁定應執行有期徒刑6年8月。是以，原審定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示11罪之總和外，亦應受內部界限之拘束，即不得重於上開附表編號1至10所定之執行刑有期徒刑6年8月（詳見臺灣臺中地方法院敬股105年度聲字第4316號刑事裁定）及編號11詐欺之有期徒刑7月之總和，即有期徒刑7年3月。
（四）原審裁定抗告人應執行有期徒刑9年2月，已逾越刑法第51條第5款所定法律之內部界限，於法顯有違誤。懇請鈞長撤銷原裁定，給予抗告人公平公正之刑事裁定，如 蒙恩准 ，實感大德等語。
二、按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年度台非字第473號判例要旨參照）。次按法院就自由裁量權之行使，除不得踰越法律規定即裁量之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾法定最高限制，此為有期徒刑數罪併罰之外部性界限；該規定就數罪併罰，非採併科主義，而係採限制加重主義，由法院就數罪中，以最重之宣告刑為基礎，參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，目的乃藉此將被告所犯數罪合併之刑，重新裁量，用資防止刑罰過苛，致罪責失衡，以保障人權，足徵其立法本旨，非但無使被告更受不利益之意，甚且原則上法院得裁量以減輕刑度，使更有利於被告。此係屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。是應併罰之數罪經依法定其應執行刑後，因被告另犯應與該數罪併合處罰之他罪，或該數罪全部或一部合於相關減刑條例等規定而經法院諭知減刑，或因他故，致重定應執行刑者，前定之執行刑固當然失效，然法院重定執行刑時，行使上開裁量權之結果，關於是否減輕刑期及減輕幅度大小之決定，不應比前定之執行刑更不利於被告（最高法院99年度台非字第233號判決參照）。末按刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。故法院於裁量另定應執行之刑時，應在不逸脫上開範圍內為衡酌，不得悖於定應執行刑之恤刑目的（最高法院105年度台抗字第946號裁定參照）。
三、經查：抗告人因犯施用第二級毒品、加重詐欺等罪，先後經原審法院分別判處如原裁定附表各編號所示之有期徒刑，並均經分別確定在案，此有附表所示各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而抗告人就原裁定附表編號1至10所示各罪（施用第二級毒品1罪處有期徒刑4月、施用第二級毒品1罪處有期徒刑4月、加重詐欺1罪處有期徒刑1年6月、加重詐欺7罪各處有期徒刑1年4月、加重詐欺1罪處有期徒刑1年10月、加重詐欺1罪處有期徒刑1年2月、加重詐欺3罪各處有期徒刑1年6月、加重詐欺1罪處有期徒刑2年2月、加重詐欺1罪處有期徒刑1年8月及加重詐欺2罪各處有期徒刑1年4月）曾定應執行刑為有期徒刑6年8月（參原審法院105年度聲字第4316號裁定）；就附表編號11所示之罪（幫助加重詐欺1罪）宣告刑為有期徒刑7月。抗告人所犯該附表所示各罪，其宣告刑之總和為有期徒刑26年1月（即4月＋4月＋1年6月＋1年4月＋1年4月＋1年4月＋1年4月＋1年4月＋1年4月＋1年4月＋1年10月＋1年2月＋1年6月＋1年6月＋1年6月＋2年2月＋1年8月＋1年4月＋1年4月＋7月），而經前述曾定應執行刑有期徒刑6年8月及宣告刑有期徒刑7月之總和刑期則為有期徒刑7年3月，是原裁定就上開案件定應執行刑為有期徒刑9年2月，從形式上觀察，雖已低於各罪宣告刑之刑期總和即有期徒刑26年1月，並係在各刑中之最長期（即有期徒刑2年2月）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑26年1月）以下，而未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，惟卻高於其各罪原所定執行刑及宣告刑之總和即有期徒刑7年3月，而更不利於抗告人。是原裁定基於自由裁量所為刑之酌定，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違，亦有悖於前述不利益變更禁止原則，自非允洽。
四、從而，原裁定適用法律有所違誤，抗告人以此指摘原裁定不當，為有理由，並為顧及抗告人之審級利益，爰由本院將原裁定撤銷，發回原審法院另為適當之裁定。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中華民國106年1月18日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官康孝慈中華民國106年1月18日