裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年易字第501號刑事判決
裁判日期：民國99年07月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決99年度訴字第309號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○
林俊洋上列2人共同指定辯護人本院公設辯護人 蔡文亮 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2060、2300號）及移送併辦（99年度偵字第2570號），暨就甲○○部分追加起訴（99年度毒偵字第609號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之安非他命壹包（含袋重零點貳陸公克）沒收銷燬，吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑參年拾月，扣案之安非他命壹包（含袋重零點貳陸公克）沒收銷燬，吸食器壹組沒收。未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
林俊洋幫助販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
犯罪事實
一、林俊洋前於民國94年間，因重利等案件，經本院判決判處有期徒刑1年2月，嗣經本院裁定減刑為有期徒刑7月，甫於
97年3月10日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。甲○○前於98年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於98年5月8日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第5687號為不起訴處分確定；於99年間，又因施用毒品案件，經本院判決判處有期刑3月確定（尚不構成累犯）。
二、甲○○、林俊洋均明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
緣林俊洋之女友 楊淑雁 （外號：寶貝）有意購買安非他命施用（楊淑雁涉犯施用毒品部分，由檢警另案偵查中），於99年2月28日，以所使用之門號0000000000號行動電話撥打林俊洋所有之門號0000000000號行動電話詢問後，林俊洋遂以所有上開行動電話撥打甲○○所使用之門號0000000000號行動電話（起訴書另記載甲○○使用之0000000000號行動電話部分，與本案無涉，業檢察官當庭刪除，見本院卷第36頁背面），連絡詢問購買安非他命事宜，甲○○竟基於意圖販賣安非他命以營利之犯意，於99年3月10日以所使用之上開行動電話，撥打林俊洋所有之上開行動電話，確認與楊淑雁交易毒品之時間、地點，詎林俊洋明知甲○○欲販賣第二級毒品安非他命予楊淑雁以謀利，竟基於幫助甲○○販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所有之行動電話分別撥打甲○○及楊淑雁之上開行動電話，約定雙方於99年3月10日下午4時許，在林俊洋位於苗栗市福安里13鄰安泰104號住處見面，由林俊洋介紹楊淑雁以新臺幣（下同）12,000元之價格，向甲○○購買安非他命約6公克，俟楊淑雁將錢交付甲○○後，甲○○即將安非他命交予楊淑雁。 嗣經警 依法對林俊洋使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察後，於99年4月6日晚上10時30分許，持本院法官核發之搜索票，前往甲○○位於桃園縣桃園市○○里○○鄰○○○街○○巷○○號7樓住處搜索，因而循線查獲上情。
三、詎甲○○仍未戒除毒癮，於前述觀察勒戒執行完畢出所後之
5年內，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於99年4月
6日晚上，在其位於桃園縣桃園市○○里○○鄰○○○街○○巷○○號7樓住處，以將安非他命放入吸食器內，以打火機加熱燃燒，吸食其所產生煙霧之方式，施用安非他命1次。嗣經警於上開時間，為調查甲○○所涉販毒事證，持搜索票前往甲○○上開住處，當場扣得安非他命1包（含袋重0.26公克）及吸食器1組。
四、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局刑事警察大隊移請後偵查起訴及移送併辦，暨苗栗縣警察局移請偵查後追加起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查本件被告甲○○、林俊洋及其等之辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出被告2人之警詢、偵查中之訊問筆錄等證據能力均不爭執，且未抗辯其自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告甲○○、林俊洋施以法律所禁止之不正方法等情事，應認該審判外之自白具有任意性，而認有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「
二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第
159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321條至前條（第325條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等規定。查本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（本院卷第37頁背面至40頁背頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。
三、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告，係屬於刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，依刑事訴訟法第159條之立法增訂理由所載，合乎傳聞例外規定，亦具有證據能力。
四、扣案之被告甲○○所有安非命1包及吸食器1組，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；員警拍攝之現場及查獲物品照片，則係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），無刑事訴訟法第159條第1項之適用，以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭被告甲○○販賣第二級毒品安非他命及施用第二級毒品安非他命，被告林俊洋幫助販賣第二級毒品安非他命等事實，業據被告甲○○（見99年度偵字第2060號偵查卷【下稱第2060號偵查卷】第16-18頁、第22-24頁、第141-142頁、本院卷第9-11頁、第21頁）、林俊洋（見第2060號偵查卷第164-166頁、第173-176頁、本院卷第21-23頁）迭於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，且互核大致相符，並經證人楊淑雁於警詢、偵查中證述屬實（第2060號偵查卷第26-3
1頁、第33-34頁、第104-108頁），復有苗栗縣警察局刑事警察大隊查獲毒品案件初步鑑驗報告單1份（見第2060號偵查卷第44頁）、通聯調閱查詢單、通訊監察書、通訊監察譯文（見第2060號偵查卷第66-72頁、第77-79頁、第92-9
5頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心99年4月23日尿液檢驗報告1份（實驗編號：0000000、見99年度毒偵字第609號偵查卷【下稱第609號偵查卷】第33頁）及現場照片11張（見第609號偵查卷第35-38頁、第2060號偵查卷第90、91頁）在卷可稽；此外，並有被告甲○○施用所剩之安非他命1包（含袋重0.26公克）及吸食器1組扣案可證。足認被告2人之自白顯與事實相符，本件事證明確，被告2人之犯行，堪予認定。
二、論罪科刑
㈠、核被告甲○○所為，係犯毒品為防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告林俊洋所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪，被告甲○○販賣及施用第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為其販賣及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、被告林俊洋幫助他人實行犯罪，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕其刑。
㈢、被告甲○○所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣、又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所明定。被告甲○○、林俊洋就其所犯前開毒品危害防制條例第4條第2項之罪，於本案偵查、審判中均有自白，有各該訊問筆錄（見第2060號偵查卷第144、175頁）、審判筆錄（見本院卷第21、22頁）在卷可稽，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，被告林俊洋部分則遞減其刑。
㈤、被告林俊洋有如犯罪事實欄所記載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（惟其販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重）。被告林俊洋所犯幫助販賣第二級毒品罪之科刑有加重及減輕情形，應依刑法第71條第1項之規定先加後減。
㈥、爰審酌被告甲○○不僅本身販賣毒品安非他命，自己又施用毒品，被告林俊洋竟幫助販賣毒品，其等不惟殘害他人及自身之身體健康，所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，惟念及被告2人販賣或幫助販賣毒品之次數僅有1次，數量不多，且本件係因被告林俊洋之女友楊淑雁欲購買毒品，始幫助友人即被告甲○○販賣毒品予楊淑雁，其等之犯行顯較一般販毒者為獲取暴利而兜售毒品之情節輕微，兼衡被告2人犯罪之動機、目的、手段及犯後坦承犯行，節省訴訟資源等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就被告甲○○部分定其應執行之刑。
㈦、沒收部分：
1、被告甲○○販賣第二級毒品部分：
⑴、毒品危害防制條例第19條第1項固規定，犯第4條至第9
條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，且按毒品危害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院89年度台上字第178號、第289號、92年度台上字第2608號、93年度台上字第3670號判決意旨參照）。又販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。故被告甲○○販賣安非他命予楊淑雁，其犯罪所得為12000元，雖未扣案，然無法證明業已滅失，自屬被告甲○○犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑵、被告甲○○所持有門號0000000000號行動電話，固為其販
賣毒品所用之工具，然該門號（含SIM卡1枚）部分，係案外人 吳榮華 所申請登記，且包括行動電話機具部分，亦均已丟棄損壞，無從尋獲，業據其供明在卷（見第2060號偵查卷第18、21頁），爰均不另為沒收之諭知。
⑶、至警察在楊淑雁住處查扣之第二級毒品安非他命1包（含
袋重0.34公克）及吸食器1組，係證人楊淑雁所有供其施用之毒品及器具，與本案無涉，應由檢察官另案聲請宣告沒收，附此敘明。
2、被告林俊洋幫助販賣第二級毒品部分
⑴、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），雖未
扣案，惟係被告林俊洋所有、供其幫助販賣第二級毒品所用之物，已據其自承在卷（見第2060號偵查卷第167頁），並有通聯調閱查詢單及通訊監察譯文各1份在卷可稽，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
⑵、另按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實
施之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院88年度台上字第6234號判決意旨參照）。故本案正犯即被告甲○○販賣第二級毒品之未扣案所得12000元，無須在被告林俊洋部分宣告沒收。
3、被告甲○○施用第二級毒品部分扣案之安非他命1包（含袋重0.26公克），係違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；吸食器1組，係被告甲○○所有，供其施用第二級毒品所用之物，業據被告甲○○供明在卷（見第609號偵查卷第14頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃明正到庭執行職務。
中華民國99年7月22日
刑事第一庭審判長法官林信旭
法官羅貞元法官林卉聆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊慧萍中華民國99年7月22日附記論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。