裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第89號刑事判決
裁判日期：民國111年07月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第89號
111年度原訴字第30號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告程鎮濠選任辯護人郭明翰律師(法扶律師)
張百欣 律師(法扶律師)被告 湯博鈞 指定辯護人 鄒玉珍 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度少連偵字第239號）及追加起訴（111年度少連偵字第51號、111年度少連偵字第82號），本院判決如下：
主文
壹、丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑拾月。扣案之iPHONE7手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。
貳、湯博鈞共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
參、扣案之毒品咖啡包拾包（驗餘淨重共四十九點五五零六公克）沒收。
事實
一、丙○○與湯博鈞、少年 余男 、 郭女 (分別為民國96年3月生、96年10月生，真實姓名年籍均詳卷，另由本院少年法庭調查，無積極證據足認丙○○、湯博鈞知悉其等行為時未滿18歲)，均明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由少年郭女於110年5月5日前某日，在不詳地點，在網路播放平臺「抖音」之影片留言處，以「桃園支援的看自介」為暱稱，發送「桃園營！！！！！！nn161_10_11_密我唉居」之文字廣告，暗示販賣含有4-甲基甲基卡西酮第三級毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）。員警於110年5月5日執行網路巡邏發現前揭廣告，即以通訊軟體「Instagram」與少年郭女（暱稱「ulfairy 小恩 」）聯繫，佯稱購買毒品咖啡包約定交易內容。嗣同日下午3時許，少年郭女以通訊軟體詢問丙○○是否可前往進行交易，丙○○應允後，遂告知湯博鈞及少年余男一同前往。於同日晚間7時許，由少年余男駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載丙○○及湯博鈞，將攜毒品咖啡包10包（下稱本案毒品，驗餘淨重49.5506公克）至桃園市○○區○○街00號前交易，先由湯博鈞與佯裝購毒之員警交涉，丙○○再將本案毒品交與佯裝購毒之員警，且收受新臺幣4,000元對價現金，員警隨即表明身分而當場逮捕致販賣未遂，並扣得本案毒品及丙○○所有供本案所用之iPHONE7手機1支(含SIM卡1張，下稱本案手機)。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），被告丙○○、湯博鈞及各辯護人於本院準備程序中均已同意上開證據具有證據能力（見訴卷第125頁，原訴卷第32頁），而被告丙○○與湯博鈞、各辯護人、檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信情況，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5，應認前揭供述證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告丙○○與湯博鈞及各辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：㈠上揭事實，業據被告丙○○與湯博鈞於偵訊、本院準備程序及
審理中均坦承不諱（110少連偵239卷第179頁，111少連偵82第152頁，訴卷第124、190頁，原訴卷第31、90頁），並有證人即共犯少年余男於警詢、偵訊之證述（110少連偵239卷第79-91、305-306頁），證人即共犯少年郭女於警詢、偵訊之證述（110少連偵239卷第327-336、381頁）為佐，且有桃園市政府警察局大園分局110年5月5日職務報告（110少連偵239卷第9-10頁）、桃園市政府警察局大園分局110年5月5日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（110少連偵239卷第49-53、117-121頁）、贓物領據（110少連偵239卷第55頁）、通訊軟體截圖照片（110少連偵239卷第129-134頁）、現場查獲照片、監視器畫面截圖照片（110少連偵239卷第135-137頁）、臺北榮民總醫院110年7月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡（110少連偵239卷第195-197頁）、臺北榮民總醫院110年7月21日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠㈡（110少連偵239卷第199-201頁）、桃園市政府警察局111年1月26日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（111少連偵82第65-69頁）在卷可稽，並有扣案本案毒品為證，足認被告丙○○與湯博鈞之自白與事實相符，應可採信。
㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增
減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告丙○○與湯博鈞與喬裝員警交易毒品之過程，有前揭自白及證據資料為佐，是被告丙○○與湯博鈞主觀上具備營利意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告丙○○與湯博鈞上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪：
1.核被告丙○○與湯博鈞所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
2.另起訴書及追加起訴書固均記載被告丙○○與湯博鈞與少年余男、郭女共犯本案販買毒品犯行，應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段。惟被告丙○○與湯博鈞均堅詞否認於本案時間知悉少年余男、郭女尚未滿18歲（訴卷第190-192頁）。而少年余男於本案時間尚能駕車搭載被告丙○○與湯博鈞至毒品交易現場，觀諸全卷資料，亦未見少年余男、郭女於本案時間前向被告丙○○與湯博鈞表明未成年身分，或一般人自外觀即可發現少年余男、郭女為未成年人之積極證據，基於罪疑惟輕原則，尚難認本案有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段與少年共同犯罪之規定適用。
㈡被告丙○○、湯博鈞與少年余男、郭女就本案犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢刑之減輕事由：
1.被告丙○○與湯博鈞客觀上已著手實施販賣第三級毒品犯行，然因員警自始即不具購買真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減輕之。
2.被告丙○○與湯博鈞於偵查中及本院審理中均自白上開販賣第三級毒品未遂之犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑，並依法遞減之。
3.因被告丙○○之供述查獲本案共犯（共犯之真實姓名詳卷）乙節，有臺灣桃園地方檢察署甲○維生110少年偵239字第1119012591號函（訴卷第47頁）、桃園市政府警察局刑事警察大隊111年3月16日桃警刑大一字第1110007737號函及所附資料可稽（訴卷第67-118頁）。依前揭函覆內容，本案共犯固尚在偵辦中，然本案已有向本院聲請得搜索票（訴卷第69-70頁），足見本案毒品上游所涉犯罪事實，已因被告丙○○之積極陳述而有相當程度之顯明，是被告丙○○本案應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，爰依此規定減輕其刑。
4.不另適用刑法第59條減刑之說明：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，本案被告丙○○與湯博鈞販賣毒品犯行，經前述減輕事由減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，被告丙○○與湯博鈞本案犯罪亦未見有何特殊原因與環境足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地，就此說明。
㈣本院審酌被告丙○○與湯博鈞明知毒品戕害人之身心健康至鉅
，且危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性，著手販賣毒品予他人，助長毒品流通之危險，應予非難；惟考量被告丙○○與湯博鈞犯後坦承犯行，及客觀上為警及時查獲之危害程度，再兼衡本案動機、目的、手段、情節，及被告丙○○與湯博鈞自陳之家庭經濟狀況、智識程度（訴卷第192頁）、素行，暨檢察官、被告丙○○與湯博鈞、各辯護人之量刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠扣案之本案毒品為違禁物，皆應依刑法第38條第1項宣告沒
收。另裝盛上開毒品之外包裝袋，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第
1項之規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，爰不宣告沒收。
㈡扣案之本案手機，係被告丙○○所有供本案販賣毒品所用之物
，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告 程鎮豪
主文項下諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴及追加起訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。
中華民國111年7月13日
刑事第四庭審判長法官黃柏嘉
法官涂偉俊法官張羿正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宗豪中華民國111年7月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。