裁判字號：臺灣高雄地方法院99年建字第6號民事判決
裁判日期：民國100年08月16日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高雄地方法院民事判決99年度建字第6號原告黎洋營造有限公司法定代理人 楊靜郎 訴訟代理人 康進益 律師被告臺灣電力股份有限公司法定代理人 陳貴明 訴訟代理人 許乃丹 律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國100年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：⑴伊於民國（下同）84年10月27日承攬被告臺灣電力股份有限公司所屬輸變電工程處南區施工處之「岡山、龍崎～社武分歧楠梓161KV線地下電纜管路工程（楠梓變電所～R1-03道）」（下稱系爭第一工程），再於84年11月23日承攬被告所屬同一施工處之「楠梓～高雄新市鎮（變五站）161KV線及楠梓～中纖分歧高技院69KV線地下電纜管路工程（旗楠路～R1-03道）」（下稱第二工程），兩造並就前揭兩工程均有簽訂工程承攬契約（下稱系爭二承攬契約），原告並分別於84年12月21日、85年2月28日開工。⑵嗣原告就第一工程已於86年3月4日全部完工，並提出竣工報告單，依系爭工程承攬契約附件即本工程特別說明（壹）之規定，被告應為管路試通紀錄核定，並通知原告第3期開工日，惟被告未發出第3期通知，亦未給付工程款新台幣（下同）4,812,237元，卻於89年6月15日寄出存證信函，通知原告終止系爭工程承攬契約。⑶再原告就第二工程亦已完工，被告卻遲不為試通紀錄核定，亦不給付工程款4,540,762元，經過2年多，系爭工程管路因雨水沖積而堵塞，非係可歸責於原告，被告卻於86年8月25日寄出存證信函，通知原告終止契約關係。是以原告依系爭二承攬契約第5條及民法第490條、第505條之規定，得請求被告給付系爭二承攬契約之工程款。⑷又兩造就系爭二承攬契約，各約定有工程履約保證金300萬元、500萬元，並均由訴外人台灣銀行股份有限公司五甲分行（下稱台銀五甲分行）出具「工程履約保證金保證書」負責擔保，於原告未能履約或因疏忽缺失無力完成系爭承攬契約，或品質工程低劣致違約時，該行均負賠償之責並以該行接獲被告書面通知後，即將履約保證金繳付被告，無須經任何法律或行政程序。惟被告既已於86年8月25日及89年6月15日分別通知原告終止系爭二承攬契約，卻又於98年11月21日通知台銀五甲分行賠償，該銀行並於同年12月1日交付被告面額800萬元之支票一紙，並經被告兌付。然系爭二承攬工程未能完成，並非因原告未能履約或疏忽缺失所致，而係因被告遲不為試通紀錄核定，亦不發出第三期工程開通日而致契約終止，實非屬可歸責於原告，被告於契約終止後，沒收800萬元之履約保證金（下稱系爭履約保證金），顯屬無法律上之原因而受有利益，原告已依約給付800萬元予台銀五甲分行，自受有800萬元之損害，原告自得依不當得利或系爭二承攬契約之法律關係，請求被告返還系爭履約保證金等語。爰依系爭二承攬契約第5條、民法第490條、第505條之規定，請求被告給付工程款9,352,999元及依不當得利或系爭二承攬契約之法律關係，擇一請求被告返還800萬元之履約保證金，並聲明：㈠被告應給付原告17,352,999元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保為假執行宣告之判決。
二、被告則以：⑴系爭二承攬契約，均因於第一、二期工程辦理第三次變更追加議案時無法達成合意，被告遂告於86年8月25日發函通知被告終止契約。⑵又原告於系爭二承攬契約工程第三期工程完工後，發現阻塞，無法試通，而於89年4月5日、5月9日以存證信函通知原告及其連帶保證人正達營造有限公司改善，未獲置理，遂再於89年6月15日通知原告終止系爭二承攬契約。⑶系爭第一工程於90年11月20日辦理驗收，驗收紀錄上載明「本工程因終止契約，以違約處理方式，辦理請領部分工程款項、查證驗收，於90.11.20驗收」；又系爭第二工程於90年5月15日辦理初驗，於90年11月23日辦理正式驗收，驗收記錄載明：「本工程因終止契約，以違約處理方式，辦理請領部分工程款項、查證驗收，於90年11月23日驗收」。故系爭二工程均已於89年6月15日終止，終止原因均係因原告及其連帶保證人均未依被告通知，於一定期限內進場履約所致，此等可歸責於原告自己之事由，原告得依系爭二承攬契約書第23條（二）款第2點、第（三）款之規定，予以沒收，原告無權再向被告請求付款。⑷退步言之，原告縱可領取上開工程款，然承攬人之報酬，因二年間不行使而消滅，民法第127條第7款定明文，而系爭二承攬契約已於89年6月15日終止，原告遲至98年11月9日始提起本件訴訟，其請求權已逾上開法條所定之2年短期時效，被告自得拒絕給付。⑸又原告請求被告給付800萬元之系爭履約保證金部分，因原告及其連帶保證人違約未於被告通知之期限內進場進行第三期施工及修繕工程，而經被告終止契約，已如上述，被告自得依系爭二承攬契約書第23條第2款第2點、第
3款之約定，沒收系爭履約保證金。又原告於進行系爭二承攬契約之施工過程中，因疏未注意施工方法，而損害訴外人高雄市政府於施工地點附近鋪設之污水管，致兩造遭該第三人求償，並經台灣高雄地方法院87年重訴字第359號判決、台灣高等法院高雄分院89年度重上字第16號及最高法院93年度台上字第1447號，以兩造均有過失為由，判決兩造對高雄市政府需連帶賠償5382萬8290元確定，被告並已分別於89年
3月31日、89年6月15日及93年11月4日先行給付全額暨遲延利息合計59,560,217元。故原告之履約既有過失，且致被告受有上開損害，應負債務不履行之違約責任，被告亦得依上開規定，沒收系爭履約保證金。⑹又退一步言之，縱使被告有應給付系爭工程款及系爭履約保證金之義務，然高雄市政府以系爭二承攬契約之施工有疏失，請求兩造需連帶負賠償責任，經法院判決兩造應連帶賠償高雄市政府59,560,217元確定，並由被告先行賠償高雄市政府全額賠償金及遲延利息完畢，已如前述，自被告得就上開賠償高雄市政府之賠償金其中50%即29,780,109元，向同為連帶賠償人之原告主張抵銷。又被告主張之上開抵銷抗辯，並非本於定作人之損害賠償請求權，而係基於兩造為民法第185條之共同侵權行為人，就連帶賠償責任間，互有內部求償之權，該部分之債權關係，顯已因被告已先行給付賠償予高雄市政府，而轉為一般債權，而適用民法第125條之15年時效規定，且被告先為全部之賠償，而使原告因此受有無庸再向高雄市政府為給付之利益，原告自屬受有利益而無法律上之原因，成立不當得利。被告依照不當得利之法律關係，仍得請求被告償還該等賠償金額並於本案主張抵銷。綜上所述，原告之請求顯無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於84年10月27日向被告承攬楠梓變電所～R1-03道工程
，原告已完成第1、2期部分工程，被告未付之工程款為4,812,237元，履約保證金為300萬元。
㈡原告於84年11月23日向被告承攬旗楠路～R1-03道工程，原
告已完成第1、2期部分工程，被告未付之工程款為4,540,762元，履約保證金為500萬元。
㈢前揭兩契約已於89年6月15日，由被告以楠梓郵政第157號存證信函，向原告為終止契約之意思表示。
㈣被告曾於86年8月25日發函原告，表示因第三次議價案未能
達成協議，依承攬契約施工說明總則第31條規定辦理終止契約。
㈤被告已領取前揭兩工程之履約保證金總計800萬元。
㈥訴外人高雄市政府以前揭兩契約之施工有疏失，請求兩造需
連帶負賠償責任，經台灣高等法院高雄分院以89年度重上字第16號判決兩造應連帶賠償高雄市政府59,560,217元及遲延利息，並經最高法院以93年度台上字第1447號駁回上訴確定，被告並已於89年3月31日、89年6月15日、93年11月4日先行賠償高雄市政府全額賠償金及遲延利息完畢。
㈦被告依前開判決，賠償高雄市政府59,560,217元及遲延利息
後，由台電南區施工處以扣除所沒收原告系爭兩工程之尾款新台幣4,812,237元、4,540,762元及履約保證金800萬元，與工程保險理賠金1500萬後，尚有新台幣35,326,349元之損害為由，依民法227條、189條第一項前段及本件承攬契約第20條之規定請求被告賠償，經本院以94年度建字22號判決駁回確定（被告上訴均遭駁回案號：高分院97年建上15號、最高法院98年台上240號判決）。
㈧前開兩項契約，就原告第一、二期已經施工部分，業經被告
於90年11月21日至23日驗收合格（見卷110頁，工程解約驗收紀錄）。
四、本件之爭點：㈠原告就工程款請求權是否已罹於時效？㈡倘未罹於消滅時效，被告主張依系爭工程承攬契約書第23
條第2款第2點及第3款之規定，沒收系爭工程款，有無理由？㈢被告沒收履約保證金是否合法？㈣被告得否主張以賠償高雄市政府之新台幣59,560,217元主
張抵銷？㈤若可抵銷，原告應分擔之比例為何？
五、法院之判斷：㈠原告就系爭二承攬契約之工程款請求權是否已罹於時效？
1、原告主張系爭承攬契約為包工包料之工作物供給契約，工程款達數千萬元，非因日常頻繁交易而生之一般單純承攬報酬，兼具買賣價金及承攬報酬之性質，應屬承攬與買賣之混合契約，依最高法院88年度台上字第156號等判決意旨，不適用民法第127條第1項第7款之短期時效云云。惟查，關於承攬契約之定性標準，依88年4月21日修正前民法第490條之規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。而同法條第2項於88年4月2日修正後則規定：「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」，其修正理由在於承攬契約約定由承攬人供給材料之情形，其材料之價額，在無反證時，宜計入為報酬之一部。如有反證時，可另外計算，爰增訂第2項」，參酌上開法規說明，可知承攬契約之關係，乃重在勞務之給付，為一定工作之完成，而非材料之交付等財產權之移轉或計算報酬方式。原告就系爭承攬契約之給付義務為場鑄人孔、試通結構物、電纜涵洞、開鑿管路等，有系爭二承攬契約書第3條關於工程概要之規定在卷可查（見卷17、26頁），足見系爭承攬契約著重一定工作之完成，而非施作工程時，由承攬人所提供之水泥、鋼板樁等物品所有權之移轉或計價方式。故系爭二承攬契約應屬單純之承攬契約，並非兼具承攬與買賣關係之混合契約。
2、承上所述，系爭承攬契約既為民法第490條所稱之承攬契約，其承攬報酬之請求權時效，依民法第127條第1項第7款之規定，應屬二年之短期時效。經查，系爭二承攬契約已於89年6月15日終止，並於90年11月23日驗收合格，則原告至遲於90年11月24日起，即得請求給付工程款，惟原告遲至98年11月9日始提起本件訴訟，其請求權已逾上開法條所定之2年短期時效，被告辯稱其依民法第144條第1項之規定，拒絕給付，為有理由，應予採信。
㈢被告沒收履約保證金是否合法？
1、按「（二）如乙方（即原告）有下列各款之一事實發生時，甲方（即被告）得以書面通知乙方終止契約。其情形嚴重者，甲方得以書面解除契約。2.乙方不能或拒絕履行本契約之全部或一部分，而連帶保證人也拒絕接辦本工程。」、「前項情形，......不論工期逾期與否，終止或解除契約時應以當時之履約保證金、押金、保留款及未支付之工程估驗款全部作為違約金，由甲方沒收。」，系爭二承攬契約第23條第（二）款第2點、第（三）款，定有明文。
經查，被告於89年4月5日寄發存證信函催告原告及其連帶保證人應分別於89年4月25日、89年5月30日之前進場復工履約，有存證信函二紙在卷可查（見卷92、93頁），原告與其保證人置之不理，被告復於89年8月19日終止系爭二承攬契約，亦為二造所不爭執，足見原告確有違約情事，則被告以原告違約為由，依上開契約條款之約定，自得沒收履約保證金。
2、又查，原告施作系爭二承攬工程時，於施工前已知悉訴外人高雄市政府所鋪設之污水管埋設位置，且試挖時應可知悉被告指定之工法即鋼版樁施工，可能對高雄市政府鋪設之污水管線造成損害，而應提出因應之道，原告卻未盡試挖之義務，於施工時又未為防範措施，於打樁時直接貫穿污水管，依台北市土木技師公會鑑定報告書六之十一頁所載，對編號1至4、6、10至24路段（汙水管共有24個路段）污水管造成之直接損害，應負過失責任；又原告於知悉高雄市政在其施工埋管附近埋設陶瓷污水管，又採用鋼版樁法施工，以其工程之專業，應知悉直接施打鋼版樁所造成之震動影響範圍可達數十公尺，雖被告僅指定需採低震動、安全之施工法，於施工設計上有過失，但原告仍應於施工時採取低震動之施工法，減低施打鋼版樁時所可能造成之震動，以避免損及埋設近在咫尺之污水管，詎其未為之，則其施工產生震動所造成高雄市政府已設完成污水管之間接損壞，自應負過失之責」等情，業經台灣高等法院高雄分院以89年度重上字第16號判決確定在案，故原告對於施工過程之過失，不得再為爭執。故被告辯稱原告施工不當，應付違約責任，而依上開規定，沒收保證金，亦屬可採。
3、又系爭履約保證金之性質，屬於損害賠償預定性之違約金，被告可沒收之保證金應以實際所受損害為限。本院審酌原告未確實進行試挖以致喪失避免高雄市政府鋪設之污水管線破裂毀損之先機，及自恃已依被告指示之施工法施工即已盡履約之義務，而疏未注意鋼版打樁方法之方位不慎及強度過強，可能毀損高雄市政府鋪設之污水管，而未小心施工，以致施工時貫穿污水管線或因震動毀損污水管線等情狀，認為原告應與被告各負百分之50之過失責任。從而被告主張因可歸責於原告之事由，致原告於履約過程造成第三人損害，連帶使被告負賠償責任之行為，屬違約行為，對於被告賠償高雄市政府之損失應負百分之50之違約責任，堪可採信。又查，本院87年重訴字第359號判決、台灣高等法院高雄分院89年度重上字第16號及最高法院93年度台上字第1447號判決兩造對高雄市政府需連帶賠償5382萬8290元確定，被告並已分別於89年3月31日、89年6月15日及93年11月4日先行給付全額暨遲延利息，共計5956萬0217元，則原告依上開契約約定，以原告有違約為由，全額沒收800萬元之系爭履約保證金作為違約金，為有理由，亦足採信。另被告既得拒絕給付原告系爭二承攬契約之工程款及沒收系爭履約保證金，則其備位主張之抵銷抗辯即無審理之必要，併予敘明。
㈣綜上所述，原告之工程款請求權已罹於二年之消滅時效，被
告自得拒絕給付。又系爭履約保證金，因原告於施工過程中，未盡其注意義務，致第三人發生損害，應負履約上之過失責任，屬可歸責於原告之事由，被告依系爭承攬契約書第23條第（二）款第2點、第3點、第（三）款之規定，予以全額沒收為有理由，從而原告請求被告給付工程款及履約保證金合計17,352,999元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，失所附麗，應予一併駁回。
㈤本件事證已臻明確，二造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，應不予一一論駁，併予敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年8月16日
民事鳳山分庭法官吳文婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年8月17日
書記官梁瑜玲