裁判字號：最高法院99年台上字第6848號刑事判決
裁判日期：民國99年11月04日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六八四八號上訴人王○○選任辯護人 蔡進欽 律師
蘇正信 律師 蔡弘琳 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年四月八日第二審判決（九十八年度上訴字第一一一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第二九三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人王○○與A1（代號00000000A1，姓名詳卷）為男女朋友，A1與Ｂ女（代號00000000，民國000年0月000日生，姓名詳卷）則為祖孫關係。九十七年一月二十七日九時許，上訴人至A1住所（住址詳卷），適A1須外出辦事，乃囑託上訴人陪同Ｂ女在家。詎上訴人明知Ｂ女係未滿十四歲之幼童，竟於Ｂ女上樓時尾隨進入房間，旋即關上房門，基於強制猥褻之犯意，違反Ｂ女之意願，強脫Ｂ女之長褲及內褲，並褪去自己一腳之長褲、內褲，蹲立於Ｂ女坐位前，以其生殖器摩擦Ｂ女之生殖器直至射精，並即要求Ｂ女一同前往廁所清洗。待A1返家，於房間後方廁所，赫然發現Ｂ女下半身赤裸，查覺有異，經檢查發現Ｂ女下體紅腫，即斥責上訴人，後者乃下跪求饒，請求A1原諒，而查知上情等情。因而維持第一審論處上訴人對未滿十四歲之女子以違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之傳聞例外規定者，雖不能作為認定犯罪事實之證據，但若審判中之陳述與其先前於審判外之陳述不一致時，仍得執為爭執審判中陳述證明力之彈劾證據。查Ｂ女於警詢時稱：「……他（上訴人，下同）就用他的右手強拉我到廁所，他就用手強力脫下我的長褲（紅白色）、內褲，他也脫下他的長褲……、內褲之後，他就用他的重要部位（陰莖）……」；於檢察官訊問時稱：「……他跟著我上去，把我帶到浴室，伯公脫下我褲子後，他也脫他一腳的褲子，伯公有一點半蹲，用他的生殖器摩擦我的生殖器官，有流白白的東西出來，……」；於第一審證稱：被告（上訴人，下同）進來之後，就把我壓在床上，把我的褲子和他的褲子脫掉；我的褲子脫一半，脫到膝蓋底下一點點；被告的褲子連內褲都脫掉，內褲、外褲都脫掉一半，兩腳都脫一半；被告半蹲在床邊，他的手壓在我的肩膀，然後就把我壓躺在床上，以他的生殖器接觸我的生殖器，一直到他的生殖器流出白白的東西，之後我們就去浴室各等語（見第一審卷第一０一頁以下）。足見Ｂ女就其遭上訴人猥褻之地點，或稱在廁所，或稱在床上，所述確有不符；就上訴人是否強拉Ｂ女至廁所或是否以強制力為之，前後陳述亦非一致。上訴人之辯護人於第一審及原審更已針對Ｂ女之警詢陳述如何有瑕疵或不合常情之諸多情形多所質疑（見第一審卷第一三三頁、原審卷第十一頁、第七一頁以下）。原判決雖以Ｂ女之警詢陳述，係審判外陳述，認無證據能力（見原判決第二頁㈡），然此非不得據為爭執Ｂ女陳述真實性之彈劾證據。原判決就Ｂ女警詢陳述與其後於偵、審中不一之證述，未說明其取捨論斷之理由，遽採其於偵、審中之證述，資為不利上訴人之論據，尚嫌理由不備。㈡、刑法強制猥褻罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為，為其構成要件。本件起訴書記載上訴人「強拉Ｂ（女）至二樓房間將房門上鎖後，在房間後方廁所，違反Ｂ（女）之意願，強脫Ｂ（女）之長褲及內褲……」等語，認上訴人係以強暴方法為猥褻行為。Ｂ女於第一審亦證稱：被告進來後，就把我壓在床上；用手壓著我的肩膀，然後就把我壓躺在床上各等語（見第一審卷第一０一、一０八、一一０頁）。則上訴人若成立犯罪，其是否係使用強暴方法猥褻Ｂ女，而非僅單純違反Ｂ女意願之方法即有究明必要。乃原判決事實欄記載上訴人「違反Ｂ女之意願，強脫Ｂ女之長褲及內褲」，理由則謂上訴人非以客觀上之強制力為之（見原判決第三頁倒數第六行），似認上訴人非以強暴方法猥褻Ｂ女。其事實記載之犯罪方法並不明確，判決理由之說明亦與卷內之證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈢、事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為供述證據認為一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部分之心證理由，仍應詳為闡述，方足以昭折服。查原判決事實欄記載上訴人尾隨Ｂ女進入房間後，蹲立於Ｂ女坐位前，以其生殖器摩擦Ｂ女之生殖器直至射精等語。判決理由則援引Ｂ女於偵查中證述：「……，把我帶到浴室，伯公脫下我褲子後，他也脫他一腳的褲子，伯公有一點半蹲，用他的生殖器摩擦我的生殖器官，……」，及於第一審證稱：「……被告進來之後，就把我壓在床上，把我的褲子和他的褲子脫掉。我的褲子脫一半，脫到膝蓋底下一點點。被告的褲子連內褲都脫掉，內褲、外褲都脫掉一半，兩腳都脫一半。被告半蹲在床邊，他的手壓在我的肩膀，然後就把我壓躺在床上，以他的生殖器接觸我的生殖器，……」，為其論據（見原判決第二頁１、第三頁２）。惟其事實欄所載上訴人在房間內，蹲立於Ｂ女坐位前，並對之猥褻乙節，與理由之說明，未盡相符。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十一月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官王聰明法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月十一日
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