最高法院99年度台上字第6794號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第6794號刑事判決

裁判日期：民國99年11月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第六七九四號上訴人乙○○選任辯護人 張啟祥 律師上訴人丁○○選任辯護人 朱立人 律師上訴人甲○○
丙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年九月三日第二審判決（九十七年度上訴字第一六五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一九二四三、一九九０九、二一一六九、二一五九八、二二一一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審所為科刑之判決，就上訴人丙○○部分，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於丙○○之規定，改判均論處丙○○及上訴人甲○○、乙○○、丁○○共同製造第二級毒品未遂罪刑（丙○○為累犯）。固非無見。
惟查：（一）、原判決援引警方經丙○○同意帶領以其持有之鑰匙，進入甲○○所承租之高雄縣○○鄉○○○路○○○○巷○○○號及甲○○委託乙○○租用之高雄縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號二址搜索，而查扣之如原判決附表一、三所示除鑰匙以外物品，為本件論處上訴人等四人罪刑之基礎。雖於理由內說明依丙○○之供述，甲○○交付鑰匙予丙○○，乃為便利丙○○於甲○○要求前往該等處所時，得直接啟門入內，苟未應甲○○之請，丙○○仍非可自由進入，是本件丙○○未得甲○○允許，逕帶同員警前往該二址並同意員警入內搜索，已溢出甲○○交付其鑰匙之目的，固非有權為之；但警方以丙○○涉嫌違反毒品危害防制條例案件，依法持搜索票前往丙○○文學路住處搜索時，當場扣得可供製造甲基安非他命之器具等物及相關化學藥品之採購清單等，即合理懷疑其涉嫌製造甲基安非他命，於搜索過程中，復發現其持有多串不同鑰匙，乃疑其另有製造場所，且依其供述而得悉甲○○交付鑰匙係為方便其進出，因之推論甲○○可能共同製造甲基安非他命，亦屬合理，則於丙○○涉嫌製造甲基安非他命，並持有上開八德西路、育英街二址承租人甲○○交付之鑰匙，甲○○且可能係共犯之情況下，丙○○對上開二址雖實無同意搜索之權限，但員警誤認其可自由進出八德西路、育英街租屋處，而有同意搜索之權，尚非悖於常情云云。然原判決上開論述中，關於員警依憑丙○○之供述而得悉甲○○交付鑰匙予丙○○之原委一節，並未說明其認定所憑之依據，已嫌理由不備；又場所之搜索，必該場所之所有權人、占有人或管理人等，對該場所有支配、管領之權力者，始有同意之權限，原判決既謂員警業依憑丙○○之供述而知悉丙○○持有該等處所之鑰匙，係甲○○為便利其進出所交付，則員警似應明知丙○○原非對該等處所有支配、管領權之人，係因甲○○之交付，始持有該等鑰匙，且交付目的僅為便利其進出等情，而得進出該等處所與對該等處所有支配、管領權限，係屬二事，非場所之支配、管領權人，縱經支配、管領權人同意，授權其得出入該場所，要不因此即取得對該場所之支配管領權。從而即使如原判決理由所述，丙○○就上開二址無同意搜索之權限，而警員因其外觀上足使人誤認有同意搜索權，而據以對上開二址進行搜索，仍屬合法云云，然原判決就丙○○因甲○○交付而持有鑰匙及得自由進出上開二址之外觀，何以足使員警誤認其對該等場所有支配、管領權而得同意搜索，並未為任何必要及適當之說明，遽認本件員警係因誤認丙○○有同意搜索之權限，而對上開二址進行搜索，自屬合法云者，同屬理由不備。（二）、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，苟其所參與者，係犯罪構成要件之行為，亦屬正犯，若所參與者為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。原判決認定丙○○、乙○○及丁○○就本件製造甲基安非他命犯罪所參與者，無非載送製毒物品或用具、提供場所、代為租用場所，皆非屬該犯罪構成要件之行為，是彼等參與犯罪，究係以為自己犯罪之意思而基於與甲○○間共同犯意之聯絡為之，抑或僅係出於幫助之意思，攸關彼等本件犯行究屬共同正犯或幫助犯之認定，自有詳為探求之必要。乃原判決就此未置一詞，徒說明彼等如何參與上開非屬犯罪構成要件之行為，且分別收受甲○○所交付新台幣（下同）一萬元、補貼出國費用或提供之手機等，即遽以彼等介入本案程度甚深，而撤銷第一審所為論處彼等該罪幫助犯之判決，均改論以該罪共同正犯，亦有理由不備之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。又本件上開八德西路與育英街二處之搜索，苟因丙○○不具同意搜索之權限而不合法，該二次搜索扣得之物品，即屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序取得之證據，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權保障及公共利益，決定其有無證據能力，更為審理時宜注意及之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十一月四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官李伯道法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月八日
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