最高法院99年度台非字第310號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台非字第310號刑事判決

裁判日期：民國99年11月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台非字第三一０號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十八年四月二日第一審確定刑事簡易判決（九十八年度豐簡字第二五一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度毒偵字第四四六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。經查：本件被告甲○○於民國九十七年五月二十日因犯竊盜罪，經台灣台中地方法院於九十七年六月十六日以九十七年度簡字第五九四號判決，判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定，並先於九十七年八月十八日予以執行（九十七年度執字第一一六二五號）；被告另於九十七年五月五日因犯幫助詐欺罪，經台灣台中地方法院於九十八年四月二十一日以九十八年度豐簡字第三０八號判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定。前開竊盜與幫助詐欺等二罪，因合於數罪併罰有二裁判以上，應定其應執行之刑，台灣台中地方法院乃依檢察官之聲請，於九十八年七月八日以九十八年度聲字第三０一六號裁定，定應執行有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定。所定應執行之刑於扣除前述已先執行之竊盜罪之刑期二月後，於九十九年五月八日發監執行，刑期自九十九年五月十一日起算至九十九年七月七日始執行期滿。此有被告刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院九十九年度聲字第三０一六號裁定及台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書可稽（詳見九十八年度執更緝字第二一０號執行卷）。則被告復基於施用第二級毒品之犯意，於九十七年十一月九日晚上十一時許，在其住處之外面空地，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十七年十一月十一日晚上九時四十二分許，經警通知其至警局採尿送驗，結果呈陽性反應，而被查獲上情時，上開二罪所定應執行之刑既尚未執行完畢，依首揭說明，本件犯罪並不構成累犯。乃原審法院對上情，未調查清楚，誤認前開竊盜罪所處有期徒刑二月，已於九十七年八月十八日易科罰金執行完畢，被告係於徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本件施用第二級毒品罪，合乎累犯之要件。因而適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段，論處被告施用第二級毒品罪，並依刑法第四十七條第一項規定，以累犯加重其刑，量處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。
」等語。
本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件原確定判決援引檢察官聲請簡易判決處刑書，以被告甲○○前因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑二月確定，於九十七年八月十八日易科罰金而執行完畢。又於九十七年十一月九日晚上十一時許，再犯本件施用第二級毒品罪，而論以累犯，處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日。經查被告於九十七年五月間因竊盜案件，經原審法院以九十七年度簡字第五九四號刑事簡易判決，判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定部分，雖於九十七年八月十八日經檢察官易科罰金執行終結。然被告於前開案件判決確定前，另於九十七年五月五日犯幫助詐欺罪，經原審法院以九十七年度豐簡字第三０八號刑事簡易判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定。嗣上開二罪因合於數罪併罰規定，復經原審法院於九十八年七月八日，以九十八年度聲字第三０一六號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十八年度執更緝字第二一０號執行指揮書指揮執行，扣除上開竊盜案件已執行終結之有期徒刑二月部分，其刑期自九十九年五月八日起，至九十九年七月七日執行期滿。上開各情有原審法院九十七年度簡字第五九四號刑事簡易判決、九十七年度豐簡字第三０八號刑事簡易判決、九十八年度聲字第三０一六號刑事裁定，台灣台中地方法院檢察署九十七年度執字第一一六二五號執行卷宗、台灣台中地方法院檢察署檢察官九十八年度執更緝字第二一０號執行指揮書附卷可稽。則被告於九十七年十一月九日，犯本件施用第二級毒品罪時，其前開竊盜案件所處有期徒刑二月部分，因定執行刑結果應至九十九年七月七日始執行完畢，其既未執行完畢，則本件所犯即與累犯之要件不合，不能論以累犯。原判決適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段判決如主文。
中華民國九十九年十一月四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官林秀夫法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月十一日
Ｅ附錄條文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。