裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第8號刑事判決
裁判日期：民國103年04月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第8號上訴人即被告 盧俊華 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度審訴字第699號，中華民國102年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第10776號、102年度毒偵字第2299號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、盧俊華前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度毒聲字第202號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年8月5日執行完畢釋放，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第601號為不起訴處分確定。復因⑴違反懲治走私條例及製造第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度重訴字第10號判決，就①違反懲治走私條例部分處有期徒刑1年、②製造第二級毒品大麻罪處有期徒刑4年6月，經提起上訴，由本院以98年度上訴字第3394號判決，就①罪則駁回上訴、②罪撤銷原判決，另處有期徒刑4年，復由最高法院以99年度台上字第109號判決駁回上訴確定，另⑵因違反藥事法案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第1972號判決判處有期徒刑4月確定，上開⑴、⑵案嗣經合併定其應執行有期徒刑4年8月確定，於101年
6月14日始假釋出監，所餘刑期保護管束期間至102年7月27日止（於本件不構成累犯）。
二、盧俊華猶不知悔悟，明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於102年5月9日下午10時許，在臺北市○○區○○○路臨江夜市附近某處所，向真實姓名年籍不詳綽號「麥克」之外籍成年男子，以新臺幣4萬元之代價，購得第二級毒品大麻煙草2包而持有之。嗣於同日晚間11時許，在臺北市○○區○○路與辛亥路口，為警攔檢盤查，當場在盧俊華所騎乘之車牌號碼000-000重型機車之置物箱內，扣得上開第二級毒品大麻2包（驗前淨重98.64公克、驗餘淨重98.55公克），並經警採尿送驗結果呈大麻類（大麻代謝物）陽性反應（施用第二級毒品部分，業經原審判決處有期徒刑4月確定），而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之供述證據，檢察官及被告均未爭執其證據能力，且於本院準備程序中積極表示同意引用為證據（見本院卷第39頁正反面），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：訊據被告就於前揭時地，以新臺幣
4萬元之代價，購得第二級毒品大麻煙草2包而持有，並為警查獲等事實，於被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第38頁反面、第49頁），並有自願受搜索同意書、搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場照相資料表在卷可稽（見102年度偵字第10776號卷第13頁至第24頁、第28頁至第30頁）。又扣案之煙草經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀法鑑定，結果均含第二級毒品大麻成分，淨重98.64公克（驗餘淨重98.55公克，原臺北市政府警察局中正第二分局登載為毛重114.55公克，然經該局實際拆封秤重毛重為121.60公克、空包裝總重22.96公克，是考量氣候潮塵等因素，採用最近時間之秤重即法務部調查局秤重結果）等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室102年5月24日調科壹字第00000000000號鑑定書（見同上偵查卷第59頁），俱足擔保被告前開出於任意性之自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有或施用，且可直接摘取大麻植株乾燥而得，故大麻煙草全屬第二級毒品。本件被告所持有之麻煙草驗前淨重共98.64公克而逾20公克，已如前述是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
三、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段等規定為依據，並審酌被告前犯施用毒品案件而經送觀察、勒戒後，猶未能戒除施用毒品之惡習，復有製造第二級毒品等前科，竟再為本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第二級毒品之犯行，且查獲之毒品數量甚多，實應受相當之非難；惟念及被告於犯罪後能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨其生活狀況、素行、年紀及智識程度等一切具體情狀，就其所犯之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，量處有期徒刑10月。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
四、駁回被告上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告於購入大麻後隨即施用，於當日即
遭警方查獲，該毒品並無販賣外流之情事，故並未侵害社會安全之維護。原審量刑過重，未慮及被告之新婚妻子甫生產，幼兒待扶養，被告須賺錢養家等情，懇請鈞院撤銷原判決，從輕量刑云云。
㈡惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院99年度臺上字第701號判決亦宣示相類意旨，可供參考）。原審就其刑之裁量，已詳載審酌被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、素行、年紀、智識程度、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等一切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸輕之裁量權濫用。被告前即因⑴違反懲治走私條例及製造第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度重訴字第10號判決，就①違反懲治走私條例部分處有期徒刑1年、②製造第二級毒品大麻罪處有期徒刑4年6月，經提起上訴，由本院以98年度上訴字第3394號判決，就①罪則駁回上訴、②罪撤銷原判決，另處有期徒刑4年，復由最高法院以99年度台上字第109號判決駁回上訴確定，另⑵因違反藥事法案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第1972號判決判處有期徒刑4月確定，上開⑴、⑵案嗣經合併定其應執行有期徒刑4年8月確定，於101年6月14日始假釋出監，所餘刑期保護管束期間至102年7月27日止（於本件不構成累犯）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告素行不佳，且係於假釋期間再犯本件，並係持有與前科屬同質性之第二級毒品大麻，以輕度量刑已難收矯治之效。至被告以前揭毒品並無販賣外流，未侵害社會安全，且尚須扶養幼子，維持家計為由指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。
㈢綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國103年4月1日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國103年4月1日