裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第3179號刑事判決
裁判日期：民國106年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第3179號上訴人即被告 江鴻輝 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第699號，中華民國105年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度撤緩毒偵字第68號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年9月28日晚上7時30分許，在新北市○○區○○路○○號住處，將甲基安非他命置於吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年10月1日晚上9時許，在上開住處，以將海洛因摻入香煙之方式，施用海洛因1次。嗣於103年10月1日晚間9時許後之同日某時分，基隆市警察局第二分局安瀾橋派出所員警 沈明亮 及 洪濬弘 依線報，至甲○○上址住處附近查緝通緝犯未果，乃以所攜警用電腦查詢停放在附近之機車，因而查得甲○○係施用毒品列管人口，乃至甲○○上址住處尋訪甲○○，向甲○○表明係警察人員，甲○○未定期採尿送驗，要甲○○配合至安瀾橋派出所採尿送驗，甲○○應允並配合採尿，且在其施用甲基安非他命犯行為有偵查權限之機關或公務員知悉前，主動向有偵查權限之警員洪濬弘坦承，並接受裁判，嗣經警將其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項
一、關於本件採尿過程是否合法，所取得之尿液是否有證據能力乙節，經查：
㈠查基隆市警察局第二分局安瀾橋派出所員警沈明亮及洪濬弘
依線報，至被告甲○○位於新北市○○區○○路○○號住處附近查緝通緝犯未果，乃以所攜警用電腦查詢停放在附近之機車，因而查得被告係施用毒品列管人口，乃至被告上址住處尋訪被告，向被告表明係警察人員，被告未定期採尿送驗，要被告配合至安瀾橋派出所採尿送驗，被告應允並配合採尿等情，分據證人即警員沈明亮、洪濬弘於原審105年9月14日審理時證述在卷（見原審卷第90-91頁反面、第91頁-第93頁正面），互核其等所證相符。又證人 吳明翰 警員於原審審理時結證稱：103年10月1日任職於瑞芳派出所，東和里係伊管區，被告係伊管區內的人員，當天被告有打電話給伊，說有人要帶他去驗尿，我說如果對方是警察，就跟他去，但要求證對方是否警察，印象中，被告在電話中並未說到其有遭到通緝等語（見原審卷第86頁反面-第87頁正面），則員警沈明亮、洪濬弘既確非冒充員警，被告配合前往警局採尿尚難認有何不合常理之處。
㈡又關於此部分警員沈明亮、洪濬弘二人是否有違法採證，涉
犯刑法強制罪乙節，經被告向臺灣基隆地方法院檢察署提出告訴，同署偵查後以被告確實於103年4、7、8、9、10月份均未到分局接受採尿，行方不明，員警故至被告住處查訪，經溝通後讓被告至派出所驗尿，並無使用強暴脅迫手段，而對於員警為不起訴處分，有同署106年偵字第319號不起訴處分書在卷可參（見本院卷第88頁以下），而被告不服提出再議，經臺灣高等法院檢察署以：被告於該施用毒品案經檢察事務官詢問時，供稱103年10月1日去安瀾橋派出所有同意警察採尿，對該次採尿程序沒意見，且查無任何證據足認員警有何確有施用強暴脅迫之行為，而駁回被告聲請之再議，有同署106上聲議字第2903號處分書在卷足憑（見本院卷124頁以下），則堪認員警就本件採尿過程並無違法採證，採尿送驗結果自有證據能力。
㈢至被告雖聲請傳喚 李仁林 作證乙節，惟證人 林信義 於原審10
5年9月14日原審審理時證稱：103年10月1日有接獲被告電話，被告在電話中好像有提到警察說他被通緝之事，叫我能不能找人幫忙一下，我後來有打電話給聯誼會會長李仁林，跟李仁林說被告說他沒有通緝，李仁林說那被告就不用跟警察去，但有關警察以通緝為由要被告到派出所這件事，我完全是聽被告說的等語（見原審卷第87頁反面-第89頁反面），則證人林信義所述員警是否有以通緝為由，請被告採尿乙事非親身見聞，已屬傳聞證據，證人林信義又從其傳聞轉述與李仁林知悉，是李仁林既未在場見聞被告與員警交談過程，並未親身經歷相關情節，與待證事項難認有重要相關，故認無調查必要，應予駁回。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下援引之被告甲○○以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，原審審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依前揭規定，認前揭證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經原審依法踐行調查程式，皆應有證據能力。
三、按毒品危害防制條例第24條規定同條例第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。
㈠查本件被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他
命之案件，自願接受毒品戒癮治療，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於103年12月25日以103年度毒偵字第2011號為緩起訴處分，依職權送再議後，經臺灣高等法院檢察署於104年1月12日以104年度上職議字第709號處分書駁回再議確定，上開緩起訴處分因而確定，期間自104年1月12日至106年1月11日，此有上開處分書各1份（見103年度毒偵字第2011號卷第54-55頁、第60頁）及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官執行緩起訴處命令1紙（見同上毒偵卷第61頁）存卷可參。
㈡次查被告於上開緩起訴處分期間內違反刑事訴訟法第253條
之2第1項第8款規定，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於104年10月16日以104年度撤緩字第126號撤銷緩起訴處分並於104年11月16日確定，有上開撤銷緩起訴處分書及送達證書各1份（見104年度撤緩字第126號卷第12頁、第14頁）在卷可查。依首開說明，應依法起訴，無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，本院自得予以審理。
貳、實體事項訊據被告甲○○就施用第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱，惟於本院審理中否認施用第一級毒品海洛因之犯行。經查：上揭事實，業據被告於警詢（見103年度毒偵字第2011號卷第4頁）、偵訊（見同上偵卷第39頁）及原審準備程序（見原審104年度訴字第699號卷第24頁反面）、審理時（見同上原審卷第95頁正面）及本院準備程序中均坦承在卷（見本院卷第70頁），且有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（見同上偵卷第8頁）及詮昕科技股份有限公司103年10月29日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見同上偵卷第9頁）各1紙在卷可稽，被告之自白核與事實相符，可以採信。至被告於本院審理時，空言否認有何施用第一級毒品之犯行，然其尿液嗎啡數值高達3871ng/ml、可待因數值高達864ng/ml，尚難認有判讀錯誤之可能，被告又無法解釋何以其尿液中會有第一級毒品海洛因之代謝物，是其所辯顯係事後卸詞，不足採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由
一、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級毒品、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，同條第2項施用第二級毒品罪，其因施用而持有第一級、第二級毒品之低度行為，應各為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告在其上開所犯施用第二級毒品為有偵查權限之機關或公務員知悉前，主動向查緝之員警坦承犯行，並接受裁判，有基隆市警察局第二分局103年11月18日基警二分偵字第0000000000號刑事案件報告書（見103年度毒偵字第2011號卷第1頁）、被告103年10月1日第一次調查筆錄（見同上偵卷第3-5頁）各1份存卷可憑，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。另被告前因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以92年度上訴字第1338號判決判處有期徒刑7年10月、3月、3月，應執行有期徒刑8年2月，上訴後，經最高法院以92年度台上字第5076號判決駁回上訴確定，於100年7月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於102年2月2日假釋期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後之5年內，因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於累犯之規定，均應依法加重其刑。其所犯施用第二級毒品罪，同時有上開刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。再所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
二、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第24條第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，所犯施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，自承高中畢業、業工、家境勉持，暨其犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、2月，並就其所犯施用第二級毒品罪所處之刑諭知易科罰金1千元折算1日之標準。經核其認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。
三、被告所執各項辯解不可採信之理由，均已詳述如前，被告猶執前詞否認犯罪而提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國106年7月25日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國106年7月26日