裁判字號：臺灣臺北地方法院105年重訴字第597號民事判決
裁判日期：民國105年12月16日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決105年度重訴字第597號原告 陳妙星 訴訟代理人 吳貞良 律師被告國揚實業股份有限公司法定代理人 林子寬 訴訟代理人 陳明 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國105年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣陸佰參拾萬柒仟陸佰肆拾貳元，及自民國一百零五年三月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰壹拾萬萬參仟元供擔保後，得假執行；但被告萬泰聯運有限公司如以新臺幣陸佰參拾萬柒仟陸佰肆拾貳元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造前為合建房屋，由原告提供土地、被告出資興建，而於民國99年9月29日簽立「合作興建房屋契約書」（下稱合建契約）及「第一次補充協議書」，約定原告可分配之地上層房屋面積，主建物（含室內及小公）面積為137.12坪，地上層之陽台、雨遮及大公（屋突與1樓門廳）與主建物合計地上層房屋面積為173.31坪。嗣於100年3月間，原告選配房屋樓層與位置為6樓A2、13樓A3、13樓A4（編號A4後來改為A5）等3戶房屋（下稱系爭3戶房屋），雙方並確認日後找補金額以9樓均價每坪新臺幣（下同）382,000元計算。其後房屋建造完成，被告於104年6月間寄發交屋通知書附結算明細表，原告發現所選系爭3戶房屋之主建物面積合計僅124.16坪，較合約約定的137.12坪，短少12.96坪，對此被告表示願以均價每坪382,000元計算，全額補償原告，另公設面積亦有短少3.4坪，被告對此並無爭議，只是希望公設面積短少，金額可以打折，故被告在交屋前夕主動通知原告取消該次交屋日期。嗣雙方經多次協商，被告竟突於104年8月間發函要求原告於文到7日內給付3,454,183元以辦理交屋手續。原告收信後旋以存證信函回覆被告，表明房屋面積短少，係被告應補原告差價、而非原告應補被告差價，請被告儘速結算應補原告差額款項，並將房屋產權登記為原告所有暨辦理交屋手續。其間，兩造曾多次協商，原告於104年11月發函再次催請被告交屋、將產權登記為原告所有並交付所有權狀暨給付欠款。詎被告竟委請律師發函推翻先前承諾，改為只願就主建物與公設面積差額之價值補償，並要求原告付款，始願交屋。茲因最初協商時，被告已表示主建物面積短少願以全額補償，此部分金額4,950,720元（382,000元/坪x12.96坪=4,950,720元），已超過被告信函所列交屋結算款3,454,183元，顯然結算後，必定是被告應找原告價金、而非原告應補被告價金，且被告在房屋尚未登記為原告所有、亦未交付所有權狀之情形下，竟將合建保證金325萬元列入結算款要求原告提前退還，亦與兩造第一次補充協議書第2條第3款之約定不符。原告考量父親年歲已高（90歲），為早日遷入新居，迫不得已於104年12月18日先匯款3,454,183元給被告，並同時發函表明逾付款項與被告欠款及其應負之賠償責任，將另行訴請法院向被告追討。被告收款後，於104年12月22日始行交屋，104年12月30日始完成登記系爭3戶房屋所有權予原告所有，105年1月13日始交付所有權狀。茲就原告請求分述如下：(一)主建物面積短少12.96坪之損害4,950,720元：依第一次補充協議書第1條第1款、第2款第1目及附件A房屋分回計算式之約定，原告可分得地上層房屋之主建物面積應為137.12坪，但實際僅分得124.16坪，短少12.96坪。又同協議書第1條第2款第3目房屋找補原則，以9樓第一次公開銷售價格之均價計算，經兩造於100年3月20日確認找補單價為每坪382,000元。是被告移轉交付之主建物面積，既與契約約定不符，即屬未依債務本旨履行，且主建物面積短少12.96坪，致原告受有價值與效用之損害，原告自得依兩造契約及民法不完全給付與瑕疵擔保規定，請求被告賠償差價之損害，給付4,950,720元（382,000元/坪x12.96坪=4,950,720元）。(二)公設面積短少3.4坪之損害1,298,800元：依民法第799條第4項前段規定，可知主建物（專有）之面積多寡，顯影響共有部分（公設）之持分比例與面積。查兩造第一次補充協議書附件A房屋分回計算式，就大公之公設坪數，記載係依據設計值計算，然「設計值」之數值多少，並未列明，惟依事後建物登記之情形推估，主建物與大公之係數為1.25。以兩造契約約定主建物137.12坪，乘以係數1.25，大公面積應為34.28坪，但原告實際分得大公面積僅30.88坪，短少3.4坪（34.28坪-30.88坪=3.4坪）。
是原告受有大公面積短少3.4坪之損害，爰依契約及民法不完全給付與瑕疵擔保規定，請求被告給付1,298,800元（382,000元/坪x3.4坪=1,298,800元）。(三)交屋遲延損害賠償（懲罰性違約金）5,844,964元：依合建契約第8條第4款及第一次補充協議書第5條約定，系爭合建房屋之完工日為104年3月31日，則交屋日應為同年7月29日前（自完工日起算120日曆天，扣除端午節1天），但被告卻遲至104年12月22日始交屋，又工程造價為400,344,631元，依萬分之一計算，每日懲罰性違約金之金額為40,034元，且被告以原告未付差額價金為由拒絕交屋，並非有理，實際上結算後，應係被告應補原告價金、而非原告應付價金，故交屋遲延，乃可歸責於被告，已如前述。是自104年7月30日（遲延交屋之始日）計至同年12月22日（實際交屋日），被告共遲延146天，爰依合建契約與第一次補充協議書之約定及民法給付遲延規定，請求被告給付5,844,964元之懲罰性違約金（40,034元/日x146日=5,844,964元）。(四)拆遷補貼款130,000元：合建前，因土地上有原告舊屋，故被告應允每月支付2萬元拆遷補貼款，使原告遷離舊屋另覓他處租屋，以將舊屋點交給被告拆除，俾利新屋之建築。而拆遷補貼款，依第一次補充協議書第3條約定，被告應給付至合建房屋所有權移轉登記予原告之日止。查原告分得之合建房屋，迄104年12月30日始登記為原告所有，被告應付之拆遷補貼款自應計至該日止，然被告卻只結算付到104年6月15日，故原告依第一次補充協議書第3條及民法給付遲延規定，請求被告給付自104年6月16日至同年12月30日止，共6個半月，每月2萬元遷拆補貼款，計13萬元（20,000元/月x6.5月=130,000元）。(五)分坪找補金額之逾付款57,900元：原告實際分得之房屋面積短少，係被告應補原告差價，而非原告應補被告差價，但被告交屋通知書所附結算表之「分坪找補金額」卻誤計為「應收（即原告應付）57,900元」，此部分原告已付款，依契約計算分屋坪數找補結果及民法第179條不當得利規定，自得請求被告退還。(六)以上各項金額，合計12,282,384元，並依民法第233條第1項規定，請求法定遲延利息，爰提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告12,282,384元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告將原告分得之建物交屋後，其中主建物加小公原告原應分得137.12坪，依建物權狀及地政機關產權登記原告實際分得124.16坪，短少12.96坪，陽台、與遮加大公原應分得36.79坪，依建物權狀及地政機關產權登記實際共分得48.76坪，多分得12.57坪，前述12.96坪減12.57坪，原告共少分得0.39坪（原告原應分得173.31坪，實際分得172.92坪），且兩造從未就以每坪382,000元補貼原告「室內與小公」短少之面積一節達成協議。又我國不動產開發實務，參與土地合建之地主，其因合建分得之建物面積一般均包含地上、地下層之建物及公共設施，未有僅限於地上層建物面積者，兩造最初簽訂合建契約時，即依前述慣例，在契約第3條第2項第4款明文記載，其中公共設施項下特別載明，含騎樓、各層樓電機間...，並未將地下層電梯間除外，另公共設施項下尚有機械室，依前述契約同條第3項第3款記載，係設於地下層，足證原告分得之建物面積，顯不限於地上層。再依第一次補充協議書第1條第1項後段、變更範圍補充協議書第3條第2行及選配房屋單元確認書記載，公共設施確係計入原告分得建物面積之範圍，且前述原告分得之範圍，其面積係以地政機關產權登記及建物權狀面積為準，原告謂兩造對於地下層公共設施無特別約定，顯與書面約定不符，其基於前述於法無據之前提，計算出原告應分得之大公面積為
34.28坪，被告短少給付3.4坪大公面積，自屬無據。且依地政機關登記，原告分得之總面積高達172.92坪，原告所登記之陽台、雨遮加大公之總面積多分得12.57坪，依原告之前述主張即不在其應分得之範圍（假設語），原告亦應依不當得利，計價返還被告。另依信託契約增補協議書第1條、第2條約定，原告同意被告於合建房屋建造完成進行第1次登記時，先將建物所有權登記予訴外人中國建築經理股份有限公司（下稱中國建經公司）而非逕予登記予原告，依後約修正前約原則，信託契約增補協議書當然取代第一次補充協議書，則保證金之返還及拆遷補貼款中關於合建房屋完成及所有權移轉時點認定標準，自應以信託契約增補協議書為準，原告仍據已被取代之第一次補充協議書而為主張，於法無據。被告早於104年6月10日即通知原告交屋，惟因原告當時並未依信託契約增補協議書第2條約定返還合建保證金及被告代墊相關費用，被告自得主張同時履行抗辯。嗣原告遲至104年12月18日始付清合建保證金及其他費用，被告旋於104年12月22日完成交屋，並無交屋遲延情形。況原告早於104年11月4日即向被告請求借屋裝潢，確認其分得之A5棟13樓室內建材設備亦已完備，並經原告驗收無誤，且甚為滿意同意以現況交屋，依借屋裝潢協議書約定，不得藉由任何理由向被告提出任何要求或主張，益足證被告並無遲延交屋，原告請求遲延賠償，顯無理由。又被告早於104年4月27日，依兩造於104年4月1日簽訂之信託契約增補協議書第1條約定，將系爭建物以原告為委託人，信託登記予原告受託人中國建經公司名下，於104年4月27日即完成建物所有權登記予原告，則原告請求被告給付104年6月15日以後之拆遷補償款，亦屬無據。至原告所謂「分坪找補金額逾付款57,900部分，由於被告與原告依地主交屋結算明細表以價值作為找補依據，此部分金額亦無不當得利可言，自無須返還等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)兩造於99年9月29日簽立「合作興建房屋契約書」（即合建契約）及「第一次補充協議書」含附件A「房屋分回計算式」，並於100年11月30日簽立「變更範圍補充協議書」，於104年4月1日簽立「信託契約增補協議書」，於104年11月4日簽訂「借屋裝潢協議書」。
(二)原告於100年3月20日簽立「選配房屋單元確認書」，並於104年4月29日簽立「選配車位單元確認書」。
(三)系爭合建房屋於104年3月31日完工，被告於104年4月27日辦理信託登記予中國建經公司所有，嗣於104年12月30日塗銷信託，改登記為原告所有，並於105年1月13日將所有權狀交付予原告。
(四)原告於104年12月18日匯款3,454,183元予被告，被告則於104年12月22日將系爭3戶房屋交屋予原告。
(五)被告移轉登記交付原告之3戶房屋面積，主建物（含室內及小公）共124.16坪、附屬建物（含陽台及雨遮）共17.88坪、公共設施（大公不含車位）共30.88坪，合計172.92坪。
四、原告主張被告所給付之主建物（室內及小公）面積短少12.96坪、公設面積短少3.4坪，屬瑕疵給付及不完全給付，又交屋遲延，爰依法請求損害賠償，另依第一次補充協議書約定請求被告給付拆遷補貼款，依民法第179條規定請求被告返還分坪找補金額之逾付款等情，然為被告所否認，並以前詞置辯。是兩造爭執事項為：(一)兩造約定之173.31坪是否專指地上層房屋面積，或包含地下層公共設施？(二)被告移轉登記交付予原告之建物，是否符合債務本旨？若有不符，應負何責任？(三)被告交屋及過戶是否構成給付遲延？(四)被告有無少付拆遷補貼款予原告？(五)被告有無超收分坪找補款？茲分述如下：
(一)兩造約定之173.31坪是否專指地上層房屋面積，或包含地下層公共設施：
1、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法98條定有明文。又解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察。
2、原告主張兩造前為合建房屋，由原告提供土地、被告出資興建，而於99年9月29日簽立合建契約及第一次補充協議書，約定原告可分配房屋之面積為173.31坪，於100年3月間，原告選配房屋樓層與位置為6樓A2、13樓A3、13樓A4（編號A4後來改為A5）等3戶房屋（即系爭3戶房屋），被告已將房屋所有權移轉登記與原告並將房屋交付使用等情，有合建契約書、第一次補充協議書、選配房屋單元確認書、交屋證明書、建物登記第一類謄本為證（見本院卷第12至31、56至59頁），並為被告所不爭。而被告交付原告之房屋面積，依上開建物登記簿謄本之記載，為主建物室內及小公（室內建號77
59、7760、7761號與小公建號7783號）124.16坪、附屬建物（陽台及雨遮建號7759、7760、7761號）17.88坪、大公（建號7785號，不含車位）30.88坪等情，亦為兩造所不爭。
依被告所交付上列建物面積合併計算，共有172.92坪，較約定之173.31坪雖僅短少0.39坪。惟被告先於97年4月9日提出合建分回說明，繼於99年間將該表轉載，以「房屋分回計算式」列出依據原告土地面積、乘建蔽率、設計值及分屋比例，計算出原告可分配之地上層房屋面積，並作為兩造99年9月29日第一次補充協議書之附件A等情，有合建分回說明、第一次補充協議書及附件A房屋分回計算式在卷足憑（見本院卷第28至30、63頁），且為被告所不爭執。依經驗法則言之，凡合建之地主其所注重者即為分得房屋之面積以及室內可供使用之坪數，上開房屋分回計算式已成為兩造合建契約之一部分，所示之各項坪數自屬契約必要之點，委無疑義。又依第一次補充協議書第1條第2項第1款約定：「分配原則：甲方依前款所得分配之地上層房屋面積...，計算方式如附件A所載。...」，而上開附件A即房屋分回計算式約定，原告所得分配之地上層房屋面積，室內及小公為137.12坪，與陽台、雨遮、大公（屋突、1樓門廳）之面積合計為173.31坪。第一次補充協議書第1條第1項雖約定：「甲方分配房屋面積及車位數量，依甲、乙雙方簽認同意之合建契約書附件五、房屋、車位分配書所載。甲方分得之地上層房屋權狀面積173.31坪，係包含主建物137.12坪（室內及小公）、附屬建物（陽台、雨遮等項目）、公共設施（含騎樓、各層樓電梯間、門廳、屋頂突出物及未列入專有部分之機械室、共同使用部分等項目），並以地政機關產權登記面積為準...」，然亦載明原告可分配之室內及小公仍然為137.12坪，該條項未載明陽台、雨遮之坪數或大公之比例如何，而上開房屋分回計算式有明確記載，自應以此為據。又上開房屋分回計算式約定原告可分配之房屋面積，已如前述，並未將地下層公共設施面積計入在內，足見兩造約定原告可分配房屋面積之173.31坪，係專指地上層房屋面積，不包含地下層公共設施。
3、被告雖辯稱依合建契約第3條第2項第4款約定，公共設施項下特別載明，含騎樓、各層樓電機間、機械室，並未將地下層電梯間除外，依同條第3項第3款約定，機械室係設於地下層，足證原告分得之建物面積，顯不限於地上層等語。惟依第一次補充協議書第1條約定：「原合建契約書第3條第1款至第3款，變更如下...」，即原合建契約第3條所約定之房屋分配內容已經變更為第一次補充協議書第1條房屋分配內容，則房屋如何分配，自應以第一次補充協議書約定為準，。被告復辯稱依第一次補充協議書第1條第1項後段、變更範圍補充協議書第3條第2行及選配房屋單元確認書記載，公共設施確係計入原告分得建物面積之範圍，且前述原告分得之範圍，其面積係以地政機關產權登記及建物權狀面積為準，原告謂兩造對於地下層公共設施無特別約定，顯與書面約定不符等語。然變更範圍補充協議書第3條雖記載：「...甲方可分得住宅、店面權狀面積...確認如下：建物權狀面積合計173.31坪...」（見本院卷第81頁）、選配房屋單元確認書記載：「房屋坪數以實際產權登記為準」（見本院卷第31頁）；惟依變更範圍補充協議書第3條後段約定：「...以上房屋與車位之分配原則，除依補充協議書與『第一次補充協議書』之約定外，車位價值找補之計算基準為：...」（見本院卷第81頁背面），足認變更範圍補充協議書之約定並未變更第一次補充協議書約定之房屋分配原則，且第一次補充協議書之附件A即房屋分回計算式為兩造合建契約必要之點，已如前述，自屬重要之內容，被告縱於合建契約洽定後另於兩造簽署之變更範圍補充協議書、選配房屋單元確認書中，置入上開「建物權狀面積合計173.31坪」、「房屋坪數以實際產權登記為準」等用語，圖將第一次補充協議書所附房屋分回計算式之房屋分配原則排除，如解釋該等規定得排除原約定房屋分配原則之適用，不唯與兩造間之真意不符，抑且有違誠信原則，是上開變更範圍補充協議書、選配房屋單元確認書之約定，不生變更原約定房屋分配原則之效力。從而，第一次補充協議書約定原告得分配房屋之面積及內容，依上開房屋分回計算式所載，不包含地下層公共設施，已如前述，被告上開所辯，洵非可採。
(二)被告移轉登記交付予原告之建物，是否符合債務本旨？若有不符，應負何責任：
1、查合建契約之法律性質如何，須視契約內容而定，如由地主提供土地，由建商出資負責設計與興建，且雙方依其所商議之分配房屋比例，各自取得建造執照，並於完成後辦理保存登記與第一次所有權登記，為買賣與承攬之混合契約，如由地主提供土地，建商除出資設計、興建房屋，且以建商名義取得全部房屋之建造執照，完工後建商已原始取得房屋所有權，再依雙方約定分配比例，將地主分得部分房屋交由地主辦理保存登記，地主則同時將建商應受分配之基地所有權移轉予建商，則為互易契約。本件依兩造之合建契約約定，由原告提供土地，被告提供興建資金，並由被告以原有取得之建造執照委託建築師依申請建造執照變更設計當時之建築法規進行規劃設計，投資興建房屋（見本院卷第13頁正反面之合建契約前言及第2條第1項），嗣由兩造委託之中國建經公司為起造人（見本院卷第125頁新北市政府工務局使用執照存根），並依第一次補充協議書第1條約定分配原告房屋，依合建契約第5條約定為土地及建物產權交付，可見系爭契約並非著重在被告須先為原告完成建屋工作後，嗣再接受報酬，乃係重在俟房屋建築完成後，始按分配房屋比例互為土地與房屋權利之交換移轉，參酌合建契約第7條第3項、第5項約定使用「房地交換」、「以屋換地」等文字，顯見兩造簽訂合建契約之性質應為「互易」，依民法第398條規定，準用關於「買賣」之規定。
2、按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，亦即買受人得依民法第359條之規定請求減少價金，亦得就不能補正之瑕疵，類推適用第226條第2項給付不能之規定，請求損害賠償，且買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得請求減少價金或不履行之損害賠償，民法第360條亦定有明文。查兩造約定原告應分得之房屋其中室內及小公應分得137.12坪，而被告交付及辦理登記為原告所有之房屋其中室內及小公為124.16坪，短少12.96坪，已如前述。按一般房屋著重可供使用部分之室內面積，公共設施則為應比例分攤之負擔，故室內面積如有短少，勢必減少該房屋之效用及價值，自屬構成物之瑕疵，兩造既約定原告應分得之室內及小公面積為137.12坪，自屬保證買賣標的房屋具有此項品質，原告依上開規定，請求損害賠償，自屬有據（最高法院77年4月19日第4次民事庭會議決議參照）。參酌第一次補充協議書第1條第2項第3款約定，於兩造房屋找補時，原告可分得房屋之價值係以9樓第一次公開銷售價格之平均價90%為準，是原告主張以9樓平均單價為準計算其所受損害，尚屬合理，則依此房屋之平均單價為每坪382,000元，有選配房屋單元確認書可考（見本院卷第31頁），依前開計算，被告應賠償原告之金額為4,950,720元（計算式：382,000×12.96＝4,950,720），原告就主建物面積短少12.96坪請求被告賠償4,950,720元，應屬有據。
至被告辯稱原告所分配之系爭3戶房屋公共設施有增加等語，乃屬另一法律關係，被告未據以主張，故無礙原告前開之請求。
3、原告另請求公設面積短少3.4坪之損害1,298,800元，惟依上開房屋分回計算式，兩造約定被告應交付房屋面積為173.31坪，其中大公為6.58坪，地下層公共設施不在約定之內，已如前述，被告交付大公30.88坪，並未少於約定面積，難認有何瑕疵可言，且被告依原告實際分得之主建物面積依比例計算原告應分攤之公共設施，亦無違反民法第799條第4項前段規定，並無短少給付而有瑕疵，原告主張因主建物面積短少公設亦會短少，而認其受有大公面積短少3.4坪之損害，其推論並無依據，尚非可採。是原告請求被告賠償公設面積短少3.4坪之損害1,298,800元，要屬無據。
(三)被告交屋及過戶是否構成給付遲延：
1、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。依合建契約第8條第4項約定：「交屋：應於完工日起120日曆天內完成交屋暨相關產權登記。」、第一次補充協議書第5條約定：「乙方進行合建契約書第8條...乙方若有違反或逾該條所定之期限者，每逾1日，應依工程造價萬分之1計算之金額，按日賠償懲罰性違約金予甲方...」等語（見本院卷第16頁背面、第29條）。查系爭合建房屋之完工日為104年3月31日，有建物登記謄本可稽（見本院卷第58頁），則交屋日應為104年7月29日前（即自完工日起算120日曆天，扣除端午節1日），惟被告於104年12月22日始交屋，有交屋證明書足憑（見本院卷第56頁），被告構成遲延交付，實堪認定，則原告依上開約定，請求被告給付違約金，即屬有據。
2、被告雖以原告未依信託契約增補協議書第2條約定返還合建保證金及被告代墊相關費用，而主張同時履行抗辯，惟原告前以存證信函回覆被告，因建物面積短少，經結算係被告應補原告差額價金，而非原告應補被告差額等語，有存證信函附卷可稽（見本院卷第37頁），被告因主建物面積短少，應給付原告4,950,720元，已如前述，已逾被告請求之交屋結算款3,454,183元（交屋結算明細表見本院卷第36頁），是被告所辯原告尚應給付交屋結算款，自無足取，故被告所為同時履行抗辯，於法無據。而被告同意原告借屋裝潢（借屋裝潢協議書見本院卷第107頁），乃係事先給予原告方便，而非交屋之履行，亦不足以作為被告未交屋遲延之有利證明，是被告抗辯其未交屋遲延，並非可採。
3、按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院95年台上字第1095號、96年度台上字第107號判決意旨參照）。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上第807號判例參照）。本件原告固得依第一次補充協議書第5條約定，請求懲罰性違約金，惟審酌被告對原告所負契約義務包括：出資規劃興建系爭合建房屋、就原告分得之房屋辦理登記、交付原告分得之房屋、權狀等，而被告已依約完成系爭合建房屋之建造並已信託登記在中國建經公司名下，僅塗銷信託登記、交付房屋、權狀部分尚未履行，足見其依合建契約所負債務已為一部履行，參酌上開約定未區別被告違約情節輕重而一律約定以工程造價萬分之1計算按日賠償違約金，於被告已一部履行之情況下，自屬過高，並非合理，本院得依民法第252條之規定減至相當之數額。爰斟酌被告負責興建之系爭合建房屋業已完工並辦妥信託登記，而被告固因未於104年7月29日前交屋而違約，惟上開約定為懲罰性違約金，係確保被告按約履行之強制罰，原告縱有其他損害，亦得另行依法請求損害賠償以獲填補，本院認被告上開違約情節，其違約金應核減為約定之1/5，即可達制裁被告上開違約情節之目的。而本件工程造價為400,344,631元，有新北市政府工務局使用執照存根足憑（見本院卷第125頁），被告共遲延146天（自104年7月30日算至同年12月22日），是原告於原約定違約金1/5範圍內請求被告給付1,169,022元（計算式：40,034,4631×1/10000×1/5＝8007，8007×146＝1,169,022），核屬適當。
(四)被告有無少付拆遷補貼款予原告：
1、依第一次補充協議書第3條約定：「...自甲方點交房地之日起、迄合建房屋所有權移轉登記予甲方之日止，乙方應每月支付拆遷補貼款2萬元予甲方...」（見本卷第28頁背面）。
2、查原告分得之系爭3戶房屋，於104年12月30日始登記為原告所有，有建物登記第一類謄本附卷可稽（見本院卷第58至59頁），被告應付之拆遷補貼款僅付至104年6月15日，有交屋結算明細表足憑（見本院卷第34頁），是原告主張其尚得請求自104年6月16日起至同年12月30日止共6個半月，每月2萬元之拆遷補貼款合計13萬元（計算式：20,000×6.5＝130,000），應屬有據。
3、被告雖辯稱已於104年4月27日將系爭3戶房屋以原告為委託人，信託登記予原告受託人中國建經公司名下，而將所有權移轉登記予原告等語。惟兩造信託契約增補協議書約定，僅為因應稅務問題以符合合建契約之房地交換精神，故約定將建物第一次登記信託為中國建經公司所有，然並未改變第一次補充協議書關於拆遷補貼款之約定，且依信託契約增補協議書第3條約定：「本增補協議書簽訂後，甲、乙雙方仍應依原簽訂之合建契約及主契約相關約定辦理交屋及信託財產返還事宜。」，益見拆遷補貼款應依第一次補充協議書之約定，被告未與原告共同以書面指示中國建經公司將系爭3戶房屋塗銷信託登記，自未依上開約定辦理信託財產返還，難認信託登記於中國建經公司名下即可認已合於第一次補充協議書第3條約定之所有權移轉登記予原告之本意，是被告抗辯於104年4月27日已將所有權移轉登記予原告，應非可採。
(五)被告有無超收分坪找補款：被告移轉登記交付之系爭3戶房屋面積，較原告可分得之面積173.31坪，其中主建物部分短少12.96坪，已如前述，惟被告交屋結算明細表仍列「分坪找補金額57,900元」（見本院卷第34頁），此部分原告已付款予被告，有合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據附卷可稽（見本院卷第55頁），被告受有利益並無法律上原因，是原告依不當得利法律關係，請求被告返還57,900元，應屬有據。被告仍以其交付面積
172.92坪作為找補依據，辯稱無不當得利，尚非可採。
(六)綜上，原告請求被告給付主建物面積短少損害4,950,720元、交屋遲延違約金1,169,022元、拆遷補貼款130,000元、超收分坪找補款之不當得利57,900元，合計6,307,642元，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，要屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依兩造合建契約之約定，及民法不完全給付、瑕疵擔保、給付遲延、不當得利之規定，請求被告給付6,307,642元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年3月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與民事訴訟法第390條第2項、第392條規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，自不應准許之。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國105年12月16日
民事第二庭法官蕭清清以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月16日
書記官蘇冠璇