裁判字號：臺灣臺中地方法院107年聲字第943號刑事裁定
裁判日期：民國107年04月17日
裁判案由：聲明異議
臺灣臺中地方法院刑事裁定107年度聲字第943號聲請人即受刑人 許鎧鱗 上列異議人即受刑人因竊盜等案件，對檢察官之執行指揮（106年度執字第2216號、第2595號、第10641號、第11418號、106年度執更字第4448號、107年度執字第2860號）聲明異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：
(一)聲明異議人即受刑人（下稱聲明異議人）因犯竊盜及毒品等罪，經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官分別以106年度執字第2216號指揮書指揮執行拘役60日（下稱第①案）、106年度執字第2595號指揮書指揮執行有期徒刑1年4月（下稱第②案），上開兩份指揮書均係於民國106年3月7日統一發出，惟依刑事訴訟法第459條規定，二以上主刑之執行，應先執行其重者，則第②案之有期徒刑應先予執行，執行順序顯然有誤。
(二)聲明異議人又因毒品案件，經臺中地檢署檢察官以106年度執字第10641號指揮書指揮執行有期徒刑1年2月（下稱第③案）、以106年度執字第11418號指揮書指揮執行有期徒刑6月（下稱第④案），上開第②、③、④案，嗣經臺中地檢署另以106年度執更字第4448號指揮書指揮執行有期徒刑2年11月（下稱第⑤案）。再因毒品案件，經臺中地檢署檢察官以107年度執字第2860號指揮書指揮執行有期徒刑9月（下稱第⑥案），上開第①、⑤、⑥案，聲請人已依刑法第51條規定，聲請定應執行刑，則依刑法第51條第9款規定，應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，是第①案所執行拘役60日依法應免執，而非如臺中地檢署106年6月12日中檢宏執乙106執聲他1404字第64879號回函所載拘役60日已執行完畢。
(三)本件因檢察官執行順序有誤，致聲明異議人得免予執行之拘役60日已執行完畢，因認檢察官之執行指揮不當，爰依刑事訴訟法第484條規定，聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院87年度台抗字第27號判決、79年台聲字第19號判例同此看法)。反之，若上級法院以原審判決有所違誤而撤銷改判，並諭知科刑判決，即具體宣示主刑、從刑者，因已更易原判決之主刑、從刑，而非維持原審判決予以駁回，就其所宣示之主刑、從刑，自屬該條所稱「諭知該裁判之法院」。又受刑人如係對於依定應執行刑裁定之指揮執行聲明異議，應向為該應執行刑裁定之法院為之（最高法院101年度台抗字第785號裁定意旨參照）。經查：
(一)聲明異議人以臺中地檢署檢察官106年度執字第2216號、第2595號、第10641號、第11418號、106年度執更字第4448號執行命令指揮不當而聲明異議，而上開執行命令，乃依本院105年度中簡字第2304號、105年度審訴字第1731號、106年度訴字第626號、106年度中簡字第1184號判決及106年度聲字第3336號定應執行刑裁定（抗告後，經臺灣高等法院臺中分院以106年度抗字第606號裁定駁回）核發。是聲明異議人向諭知該裁判之法院即本院聲明異議，程序並無不合，先予敘明。
(二)另關於107年度執字第2860號執行指揮書部分，聲明異議人係因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度訴第1562號判決處『許鎧鱗犯如附表編號一至十五「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示之罪，均累犯，所處之刑及沒收均如附表編號一至十五「罪名、應處刑罰及沒收」欄所示。上開所處刑罰，應執行有期徒刑玖年。沒收部分併執行之。被訴販賣第二級毒品予 施怡潔 部分（即起訴書附表編號9）無罪。』後，聲明異議人因不服而提起上訴，再經臺灣高等法院臺中分院以106年度上訴字第1010號判決，就原判決關於如附表編號二、三、十二、十三部分，及定應執行刑部分，均撤銷，並判處『許鎧鱗犯如附表編號二、三、十二、十三部分所示之罪，各處如附表編號二、三、十二、十三部分所示之刑及沒收。其餘上訴駁回。上開撤銷改判部分及上訴駁回有罪部分，應執行有期徒刑玖年。』而確定，有聲明異議人之臺灣高等法院被告前案紀錄表及前開判決在卷可稽。足見諭知聲明異議人等前揭刑之執行之裁判法院係臺灣高等法院臺中分院，揆諸上揭規定及說明，本院並非諭知前開裁判之法院，依法自無管轄權。聲明異議人誤向本院聲明異議，於法即有未合，應予駁回。
三、次按二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者，但有必要時，檢察官得命先執行他刑，刑事訴訟法第459條定有明文。又刑事訴訟法第484條所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，然有逾越法律授權、專斷等濫用權力情事，以致受刑人蒙受重大不利益者而言，倘無上述情形，即不容任意指摘不當。經查：
(一)聲明異議人於105年間因竊盜案件，經本院以105年度中簡字第2304號判決判處拘役60日確定，並經臺中地檢署檢察官於106年3月7日以106年度執字第2216號執行指揮書執行在案，刑期起算日為106年3月10日，執行完畢日期為106年5月8日；又因毒品案件，經本院以105年度審訴字1731號判決判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定，並經臺中地檢署檢察官於106年3月7日以106年度執字第2595號執行指揮書執行在案，刑期起算日為106年5月9日，執行完畢日期為107年9月8日；又因毒品案件，經本院以106年度訴字626號判決判處有期徒刑1年2月確定，並經臺中地檢署檢察官於106年7月23日以106年度執字第10641號執行指揮書執行在案，刑期起算日為107年9月9日，執行完畢日期為108年11月8日；又因毒品案件，經本院以106年度中簡字1184號判決判處有期徒刑6月確定，並經臺中地檢署檢察官於106年7月25日以106年度執字第11418號執行指揮書執行在案，刑期起算日為108年11月9日，執行完畢日期為109年5月8日；上開106年度執字第2595號、10641號、11418號案，嗣經定應執行有期徒刑2年11月，並經臺中地檢署檢察官註銷上開案件原執行指揮書，另於106年10月30日以106年度執更字第4448號執行指揮書執行在案，刑期起算日為106年5月9日，執行完畢日期為109年4月8日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，復經本院核閱各該案卷及該執行指揮書無訛，是此部分事實，均堪認定。
(二)聲明異議人雖以檢察官先執行拘役刑，順序有誤，及其已聲請定應執行刑，則拘役60日應得免予執行，因認檢察官之執行指揮不當云云。然查依刑事訴訟法第459條但書之規定，執行檢察官本得斟酌諸如行刑權時效是否即將消滅等各項情形，而決定先予執行，或在其他有期徒刑執行之中、或於主刑較重之徒刑執行完畢後再接續執行，此乃屬檢察官指揮執行時得為裁量之事項，本件檢察官於106年3月7日核發106年度執字第2216號、第2595號指揮書時，雖係先予執行刑度較輕之拘役60日部分，而非先執行有期徒刑1年4月部分，然此本為檢察官之裁量權限，除有違背法令、逾越法律授權、專斷等濫用權力，以致受刑人蒙受重大不利益等情事，不得任意指摘為不當。再者，本件聲明異議人所提出之上開各指揮書，均尚未有核發應執行3年以上有期徒刑之指揮命令，與刑法第51條第9款「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」之規定，並不相符，是聲明異議人之上開主張，難認有據。況聲明異議人日後就數罪併罰之案件，依第51條之規定定應執行刑時，如有應執行有期徒刑3年以上之情形時，前開已執行完畢之拘役60日刑期，得自該徒刑之刑期中扣除（法務部95年9月27日法檢字第0950803971號法律問題研究意見可資參照），則本件檢察官以106年度執字第2216號執行指揮書先予執行拘役60日之部分，對聲明異議人之權益並無影響，聲明異議人並未因此而受有不利益。綜上所述，本件檢察官執行之指揮核無不當，本件聲請人上述聲明異議事由，均無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國107年4月17日
刑事第十一庭法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官王薇葶中華民國107年4月17日