裁判字號：臺灣 高雄 地方法院104年訴字第317號刑事判決
裁判日期：民國104年06月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第116號
317號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林玉展
戴義誠共同指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第29726號）及當庭追加起訴，本院判決如下：
主文林玉展犯如附表一所示之拾陸罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年肆月，扣案如附表三所示之物沒收，未扣案販賣毒品所得新臺幣陸仟玖佰元，其中新臺幣壹仟壹佰元應與戴義誠連帶沒收，其餘新臺幣伍仟捌佰元單獨沒收，如全部或一部不能沒收時，其中新臺幣壹仟壹佰元以其與戴義誠之財產連帶抵償，其餘新臺幣伍仟捌佰元以其財產抵償之。
戴義誠犯如附表二所示之參罪，均累犯，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑玖年，扣案如附表三所示之物沒收，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟壹佰元應與林玉展連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林玉展之財產連帶抵償。
事實
一、林玉展、戴義誠均明知 海洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得擅自持有、販賣，竟先後於：
（一）民國103年10月29日6時21分許， 徐賢民 以公共電話00-0000000號，撥打林玉展所持用之0000000000號行動電話（即附表三編號1所示之物），表示欲向林玉展購買海洛因，林玉展乃意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，與徐賢民相約在林玉展位於高雄市○○區○○街○○號之住處（下稱林玉展住處）進行交易，嗣徐賢民於同日6時30分許依約前往，林玉展即在該處交付重量不詳之海洛因1包與徐賢民，並收受徐賢民給付之新臺幣（下同）500元價金（即起訴書附表一編號⑤所示犯行）。
（二）103年11月3日9時7分許， 黃明清 以其持用之0000000000號行動電話，撥打林玉展所持用之0000000000號行動電話（即附表三編號1所示之物），表示欲向林玉展購買海洛因，林玉展與戴義誠共同意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，推由林玉展與黃明清議定交易地點、價格數量，嗣於同日9時15分許，由戴義誠持林玉展交付之海洛因至高雄市鼓山區鼓山公園附近某處，將海洛因1包交付黃明清，並收取黃明清給付之300元現金，而完成交易（即起訴書附表一編號③所示犯行）。
（三）103年11月6日22時28分許，徐賢民以其持用之0000000000號行動電話，撥打林玉展所持用之0000000000號行動電話（即附表三編號1所示之物），表示欲向林玉展購買海洛因，林玉展乃意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，與徐賢民相約在林玉展住處進行交易，嗣徐賢民於同日23時許依約前往後，林玉展即在該處交付重量不詳之海洛因1包與徐賢民，並收受徐賢民給付之500元價金（即起訴書附表一編號⑥所示犯行）。
（四）103年11月11日7時54分許， 廖國良 以其持用之0000000000號行動電話，撥打林玉展所持用之0000000000號行動電話（即附表三編號1所示之物），表示欲向林玉展購買海洛因，林玉展乃意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，與廖國良相約在高雄市○○區○○街「靈山寺」前進行交易，嗣廖國良於同日8時許依約前往後，林玉展即在該處交付重量不詳之海洛因1包與廖國良，並收受廖國良給付之500元價金（即起訴書附表一編號⑩所示犯行）。
（五）103年11月22日9時4分許， 方君彙 以其持用之0000000000號行動電話，撥打林玉展所持用之0000000000號行動電話（即附表三編號1所示之物），表示欲向林玉展購買海洛因，林玉展乃意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，相約在方君彙位於高雄市○○區○○○街○○號住處（下稱方君彙住處）附近之土地公廟前進行交易， 嗣方君彙 於同日9時30分許依約前往後，林玉展即在該處交付重量不詳之海洛因1包與方君彙，並收受方君彙給付之500元價金（即起訴書附表一編號①所示犯行）。
（六）103年11月24日17時52分許， 鍾昇學 以其持用之0000000000號行動電話，撥打林玉展所持用之0000000000號行動電話（即附表三編號1所示之物），表示欲向林玉展購買海洛因，林玉展乃意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，與鍾昇學相約在高雄市○○區○○路7-11便利超商前進行交易， 嗣鍾 昇學於同日18時許依約前往，林玉展即在該處交付重量不詳之海洛因1包與鍾昇學，並收受鍾昇學給付之400元價金（即起訴書附表一編號⑦所示犯行）。
（七）103年11月25日12時17分許，方君彙以其持用之0000000000號行動電話，撥打林玉展所持用之0000000000號行動電話（即附表三編號1所示之物），惟由戴義誠（時與方君彙為男女朋友）接聽電話，方君彙在電話中表示欲向林玉展購買海洛因施用，經戴義誠表示稍後再為接洽，嗣於同日12時31分許，方君彙又去電林玉展，向林玉展表示欲購買海洛因，惟其身上僅有300元，不足金額再設法補足，林玉展乃意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意而應允，嗣於同日12時44分許林玉展與方君彙通話後不久，在方君彙住處外之十字路口，由與方君彙約定合資購毒之戴義誠，持其等向林玉展購得重量不詳之海洛因1包交與方君彙，而該次交易由方君彙給付林玉展300元價金，至應由戴義誠給付之200元，林玉展則未向戴義誠收取（即起訴書附表一編號②所示犯行）。
（八）103年11月28日18時1分許，鍾昇學以其持用之0000000000號行動電話，撥打林玉展所持用之0000000000號行動電話（即附表三編號1所示之物），表示欲向林玉展購買海洛因，林玉展乃意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，與鍾昇學相約在高雄市旗山區公車北站萊爾富便利超商前進行交易，嗣鍾昇學於同日18時30分許依約前往後，林玉展即在該處交付重量不詳之海洛因1包與鍾昇學，並收受鍾昇學給付之500元價金（即起訴書附表一編號⑧所示犯行）。
（九）103年12月20日7時許，徐賢民前往林玉展住處，表示欲向林玉展購買海洛因，林玉展乃意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，當場交付重量不詳之海洛因1包與徐賢民，並收受徐賢民給付之500元價金（即起訴書附表一編號⑨所示犯行）。
（十）103年12月22日7時27分許，廖國良以其持用之0000000000號行動電話，撥打林玉展所持用之0000000000號行動電話，表示欲向林玉展購買海洛因，林玉展乃意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，與廖國良相約在高雄市○○區○○路○○號「衛生福利部旗山醫院」旁進行交易，嗣廖國良於同日7時40分許依約前往後，林玉展即在該處交付重量不詳之海洛因1包與廖國良，並收受廖國良給付之500元價金（即起訴書附表一編號⑪所示犯行）。
(十一)103年12月23日11時許，徐賢民前往林玉展住處，表示欲向林玉展購買海洛因，林玉展乃意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，當場交付重量不詳之海洛因1包與徐賢民，並收受徐賢民給付之500元價金（即起訴書附表一編號④所示犯行）。
二、林玉展、戴義誠均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，竟先後於：
（一）103年10月18日9時20分許，方君彙以其持用之0000000000號行動電話，撥打林玉展所持用之0000000000號行動電話（即附表三編號1所示之物），表示欲向林玉展購買甲基安非他命，林玉展乃意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，與方君彙相約在高雄市○○區○○○街口進行交易，嗣方君彙於同日9時30分許依約前往後，林玉展即在該處交付重量不詳之甲基安非他命1包與方君彙，並收受方君彙給付之500元價金（即起訴書附表二編號①所示犯行）。
（二）於103年10月23日18時7分許， 徐智清 以其持用之0000000000號行動電話，撥打林玉展所持用之0000000000號行動電話（即附表三編號1所示之物），表示欲向林玉展購買甲基安非他命，林玉展乃意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，與徐智清相約在林玉展住處進行交易，嗣於同日18時20分許，徐智清依約前往後，林玉展即在該處交付重量不詳之甲基安非他命1包與徐智清，並當場收受徐智清給付之300元價金（即起訴書附表二編號③所示犯行）。
（三）於103年10月24日12時54分許，徐智清以其持用之0000000000號行動電話，撥打林玉展所持用之0000000000號行動電話（即附表三編號1所示之物），表示欲向林玉展購買甲基安非他命，林玉展乃意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，向徐智清表示須先交付現金，方能販賣甲基安非他命與其，嗣於同日18時6分許，徐智清於撥打上開電話與林玉展聯絡後，即持300元現金至林玉展住處，將之交付與林玉展，嗣於同日22時許，徐智清經林玉展通知後，再度至林玉展住處，林玉展即在該處交付重量不詳之甲基安非他命1包與徐智清（即起訴書附表二編號④所示犯行）。
（四）於103年11月1日18時42分許，徐智清以其持用之0000000000號行動電話，撥打林玉展所持用之0000000000號行動電話（即附表三編號1所示之物），表示欲向林玉展購買甲基安非他命，林玉展乃意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，允諾販賣甲基安非他命與徐智清，雙方並約定在某城隍廟交易，嗣林玉展因故未能前往，遂與戴義誠共同意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，推由戴義誠與徐智清進行交易，嗣於同日19時58分許，徐智清再度撥打0000000000號行動電話與戴義誠取得聯絡後，雙方相約在旗山區之旗尾地區交易，之後於同日20時30分許，徐智清與戴義誠通話不久後，由戴義誠持林玉展交付之甲基安非他命至高雄市旗山區旗尾某便利商店，將甲基安非他命1包交付徐智清，並收取徐智清給付之300元現金，而完成交易（即起訴書附表二編號⑤所示犯行）。
（五）於103年11月18日20時50分，方君彙以其持用之0000000000號行動電話，撥打林玉展所持用之0000000000號行動電話（即附表三編號1所示之物），表示欲向林玉展購買甲基安非他命，林玉展與戴義誠共同意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，推由林玉展與方君彙議定交易地點、價格數量，再由戴義誠持林玉展交付之甲基安非他命至方君彙住處，將甲基安非他命1包交付方君彙，並收取方君彙給付之500元現金而完成交易（即起訴書附表二編號②所示犯行）。
三、嗣於103年12月23日18時55分許，為警持本院核發之搜索票，在林玉展住處執行搜索，並扣得如附表三、四所示之物。
復經警於103年12月24日12時40分許，在高雄市○○區○○○街○○號，將戴義誠拘提到案，始查悉全情。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於本院審理時當庭追加起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告林玉展所犯前揭犯罪事實二（四）所示部分（即起訴書附表二編號⑤所示犯行），業經檢察官提起公訴，而檢察官於本院審理時，認被告戴義誠就上開犯罪事實，與已經起訴之被告林玉展有共犯關係，遂以言詞當庭追加起訴被告戴義誠共犯前揭犯罪事實二（四）所示部分。經查，檢察官追加起訴被告戴義誠共犯前揭犯罪事實二（四）所示部分，與檢察官已起訴被告林玉展所犯該部分犯行既有數人共犯一罪之相牽連關係，而合於刑事訴訟法第265條所定得追加起訴之要件，本院自應就被告戴義誠經追加起訴共犯前揭犯罪事實二（四）所示部分予以審理，合先敘明（追加起訴程序見本院104年度訴字第116號卷【下稱本院卷】第275頁）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件被告林玉展及其辯護人主張證人徐智清於警詢中之證述無證據能力（見本院卷第67頁），且證人徐智清已於本院審理時到庭作證，復無前揭傳聞法則例外之情形，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用其先前陳述之必要而無證據能力。
三、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之其他審判外陳述，未經檢察官、被告林玉展、戴義誠及其等辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實，分別據被告林玉展（見偵一卷第51至53、76至77頁，偵二卷第23、106頁，本院卷第63、279、280頁）、戴義誠（見偵一卷第107至110、117頁，本院卷第56至58頁、279頁）於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人徐賢民（見偵一卷第12至15、18至19頁，偵二卷第90至91、97至99頁）、黃明清（見偵一卷第35至38、44頁）、廖國良（見偵二卷第66至70、85至86頁）、方君彙（見偵一卷第21至
27、32至33頁）、鍾昇學（見偵一卷第147至150、156頁）於警詢及偵訊中、證人徐智清於偵查及本院審理中（見偵二卷第62至63頁，本院卷第269至275頁）之證述情節大致相符，並有本院103年聲監字第1909號、103年聲監續字第2332、2605號通訊監察書、電話附表（見本院卷第165至170頁）及通訊監察譯文（見本院卷第85頁反面、97頁反面、98、103、111、113、119、127、135頁反面至136頁、139、141頁反面、142頁、144頁反面、156頁反面）、高雄市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實姓名對照表（見偵一卷第17、30、39、151頁，偵二卷第50、71頁）在卷可稽，此外，員警持本院核發之搜索票，前往被告林玉展位於高雄市○○區○○街○○號住處執行時，扣得如附表三、四所示之物，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（見偵一卷第67至70頁），足徵被告林玉展、戴義誠前揭自白應與事實相符，堪可採信。
二、關於上開犯罪事實一（九）所示犯行，被告林玉展販賣海洛因與徐賢民之時間為何乙節，起訴書附表一編號⑨固依證人徐賢民警詢、偵訊筆錄所載內容，認係「103年11月20日7時許」。然徐賢民於103年12月24日製作警詢筆錄時，經警詢問其近期向林玉展購買毒品之時間為何，證人徐賢民證稱：
我昨(23)日11時許到林玉展家中，購買500元之海洛因，另外我在103年12月20日7時許，直接到林玉展家中，也購買500元之海洛因1小包，我每週向林玉展購買數次，記不清楚詳細交易時間等語（見偵一卷第13頁反面），是證人徐賢民主動陳述其向被告林玉展購買海洛因之時間並無「103年11月20日7時」。惟之後警方人員整理證人徐賢民之陳述，向其確認其向被告林玉展購買海洛因之時間、地點時，卻突然出現購毒時間為103年11月20日早上7點之記載，且未見103年12月20日早上7點之記載（見偵一卷第14頁），則此部分警詢筆錄是否有誤載情形？之後證人徐賢民接受偵訊時，是否係依循誤載之警詢筆錄而為？在此部分事實無通訊監察譯文可資佐證之情形下，已非無疑。再者，證人徐賢民係經警提示其與被告林玉展於103年10月29日及103年11月6日之通訊監察譯文內容（見偵一卷第16頁），始證稱上開時間亦向被告林玉展購買海洛因共2次，足徵證人徐賢民對於距離查獲時點較遠之交易日期難以記憶清晰；而比較證人徐賢民警詢筆錄所載上述2個時間點，其中「103年12月20日」乃係證人徐賢民因持有毒品遭查獲之3日前，至「103年11月20日」，非但距徐賢民遭查獲時已逾1月，且卷內亦無任何事證顯示其係如何回憶、特定此日期，兩相比較之下，益徵「103年11月20日」應係警方人員製作筆錄時所誤載之日期。從而，此部分被告林玉展與證人徐賢民交易海洛因之時間應係「103年12月20日7時許」為是，起訴書附表一編號⑨記載為「103年11月20日7時許」，容有誤會，附此敘明。再關於上開犯罪事實一(十一)所示犯行，被告林玉展雖於本院審理時陳稱：於103年12月23日為警查獲當天，徐賢民大約是早上6、7點去找我，這一次是當天晚上才拿錢給我云云（見本院卷第276頁反面），惟查證人徐賢民於警詢中證稱其係於103年12月23日11時許向被告林玉展購買海洛因，並於林玉展住處施用完畢等語（見偵一卷第13頁反面），被告林玉展與證人徐賢民所述已有歧異。而觀諸被告林玉展、證人徐賢民各以其所持用上開行動電話通話之通訊監察譯文，於103年12月22日22時9分許，2人通話內容固有：「B（徐賢民）：你要去醫院？A（林玉展）：明天有？B：過來我這一下。A：約6點、6點半。B：喔。」（見本院卷第159頁），然證人徐賢民於103年12月23日4時25分37秒許，以上開手機號碼發送內容為「你在哪？要提早過來」之簡訊與被告林玉展，徐賢民再於同日4時35分至6時27分許間，接連撥打被告林玉展之上開門號十餘次均未接通，此有上開門號之通訊監察譯文在卷可稽（見本院卷第159至160頁），顯見證人徐賢民於103年12月23日6、7時許尚未能與被告林玉展取得聯繫，是被告林玉展前揭陳述是否合於事實？並非無疑，證人徐賢民所述則合於通訊監察譯文所示情狀，堪可採信，是被告林玉展此次販賣海洛因與徐賢民之時間，應以證人徐賢民所述之103年12月23日11時許為是，併此敘明。又關於上開犯罪事實二（三）所示犯行，被告林玉展與徐智清之交易時間，起訴書附表二編號④雖載為「103年10月24日13時15分許」，然對照被告林玉展、證人徐智清各以其所持用上開行動電話通話之通訊監察譯文，於103年10月24日12時54分31秒，渠2人通話內容為：「A（林玉展，下同）：我不是跟你說過，要跑去甲仙。B（徐智清，下同）：那就要等下午呢。我想說隨有隨過去。A：下午也是錢來我才能去拿。B：喔，好啦。」、於同日18時6分45秒，渠2人又有以下對話：「A：我懷疑是我講話你聽無，還是你聽無人話？B：要等喔？要多久？A：就說錢來，才能去拿。……B：我過去你那邊講啦。」（見本院卷第98頁），依被告林玉展與證人徐智清之對話，其等於103年10月24日13時15分許是否已完成毒品交易，不無疑問。而證人徐智清於本院審理時證稱：103年10月24日當天早上我是先跟林玉展商量賒錢買毒品的事情，林玉展說他要去甲仙，要我先拿錢才可以拿毒品，我先回家籌到錢後在當天18時6分時打電話給他，並拿300元去林玉展住處，當天晚上10點左右，林玉展不知道用什麼電話打給我，叫我過去，並拿300元的甲基安非他命給我等語（見本院卷第272頁反面至273頁），而觀被告林玉展與徐智清之通訊監察譯文，顯示2人迭於103年10月24日4時、11時11分、12時30分、12時54分、18時6分許多次通話聯繫，顯見證人徐智清於審理中所述與上述譯文所示情狀相符，堪可採信，是被告林玉展該次販賣甲基安非他命與徐智清之時間，應係103年10月24日22時許方為正確，併此指明。另關於上開犯罪事實二（四）所示犯行，起訴書附表二編號⑤原載由被告林玉展於103年11月1日19時許、在林玉展住處後方之城隍廟前路旁交付甲基安非他命與徐智清，惟此部分由證人徐智清於本院審理時證稱：103年11月1日晚上，是我先打電話給林玉展要買甲基安非他命，本來約在城隍廟見面，後來林玉展沒有來，於晚上8點以後，「成仔」（後指稱即在庭之被告戴義誠）拿甲基安非他命到旗尾給我等語（見本院卷第274頁反面），對照被告林玉展、戴義誠、證人徐智清各以上開行動電話通話之通訊監察譯文，於103年11月1日18時46分57秒之通話內容為：「B（徐智清）：喂，我在城隍廟了耶！A（林玉展）：
好啦。」、於103年11月1日19時58分38秒之通話內容則為：
「B（徐智清）：喂…A（戴義誠）：喂。B：還沒要上來。……B：喂、喂，我過去旗尾那邊等你啦…」、於103年11月1日20時30分56秒之通話內容為：「A（戴義誠）：喂，要到了啦。B（徐智清）：哦，好。」（見本院卷第111頁），堪認證人徐智清前揭證述應與事實相符，且被告林玉展於本院審理中供稱：103年11月1日我有和徐智清通話，要賣毒品給徐智清，但當天我身上沒有毒品，因為我平常都會放2、3包甲基安非他命在戴義誠身邊，所以我才叫徐智清打電話給戴義誠，當天晚上8點半時，戴義誠才把毒品交給徐智清等語（見本院卷第66頁），被告戴義誠亦供承：我有一次在晚上拿甲基安非他命到旗尾交給徐智清等語（見本院卷第275頁），是本次應係被告戴義誠於103年11月1日20時30分與徐智清通話後不久，由被告戴義誠前往高雄市旗尾地區與徐智清完成毒品交易。又此部分業經檢察官當庭追加起訴被告戴義誠與被告林玉展共同販賣第二級毒品甲基安非他命，並更正起訴交易時、地如前，附此指明。
三、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買賤賣貴而從中得利為必要，最高法院97年度台上字第2109號判決意旨可資參照。次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，最高法院93年度台上字第1651號判決要旨可供參照。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告林玉展販賣毒品，係以10包毒品3000元之價格購入，再行賣出以賺取價差利潤乙節，業據被告林玉展供承在卷（見本院卷第32頁）；被告戴義誠供稱：我代被告林玉展交付毒品與購毒者，可自林玉展處獲得金錢或毒品供己施用等語（見偵一卷第109頁），核與被告林玉展陳稱：戴義誠有時會幫我接聽電話及交付毒品，我會提供毒品給戴義誠吸食，或給戴義誠一些錢等語（見本院卷第64頁）相符，足認被告林玉展、戴義誠主觀上均具有意圖營利之目的，至為灼然。綜上，本件事證明確，被告2人前揭犯罪事實所示犯行，均堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一）按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣及持有。核被告林玉展前揭犯罪事實一（一）至（十一）、被告戴義誠前揭犯罪事實一（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告林玉展前揭犯罪事實二（一）至（五）、被告戴義誠前揭犯罪事實二（四）至（五）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等於各次販賣前持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林玉展、戴義誠就前揭犯罪事實一（二）、二（四）、二（五）所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告林玉展所犯上開11次販賣第一級毒品罪、5次販賣第二級毒品罪間，及被告戴義誠所犯上開1次販賣第一級毒品罪、2次販賣第二級毒品罪間，均犯罪時間不同、行為互殊，顯係分別起意而為，應予分論併罰。
（二）被告戴義誠前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院分別以99年度易字954號、100年度易字897號判決各判處有期徒刑6月、7月，再經同院以100年度聲字第1988號裁定定應執行有期徒刑1年確定（下稱第一案）。又因毒品案件，經本院以100年度審易字2373號判決判處有期徒刑3月，以本院100年度簡字4146號判決判處有期徒刑3月，再經本院以101年度聲字第13號裁定定應執行有期徒刑5月確定（下稱第二案）。另因妨害自由案件，經本院99年度審簡字第3975號判決判處拘役50日（下稱第三案），上開第一、二、三案接續執行，於101年11月23日縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之3罪，均為累犯，惟被告戴義誠所為販賣第二級毒品罪中，法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑，另被告戴義誠所為販賣第一級毒品罪中，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法亦不得加重其刑，故僅就此3罪之其他法定本刑，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）被告林玉展、戴義誠均有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
１、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。
２、被告林玉展就其所犯上開11次販賣第一級毒品犯行、5次販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
３、被告戴義誠就犯罪事實一（二）所示之販賣第一級毒品犯行、二（五）所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行，已如前述。至犯罪事實二（四）所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查中始終未就該部分犯罪事實對被告戴義誠進行訊問，而係由檢察官當庭以言詞追加起訴，有本院104年5月18日審判筆錄1份附卷可佐（本院第275頁），致使被告戴義誠無從於警詢及偵查中辯明以自白，並獲得減刑寬典處遇之機會，又被告戴義誠於本院審理時即自白此部分犯行，亦如前述，揆諸上開說明，自應與被告戴義誠其他有為偵審自白部分，一併依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（四）被告林玉展所販賣之毒品，均係向案外人 彭志忠 所購得乙情，業據被告林玉展於本院審理中陳述在卷（見本院卷第
279頁反面），又警方人員就本案為通訊監察時，僅知悉被告林玉展有毒品上游，但不知該人之身分，嗣經被告林玉展於104年1月7日製作警詢筆錄時，指稱其毒品來源係綽號「 忠哥 」之彭志忠，而得確認「忠哥」之身分，又彭志忠為警查獲後，亦坦認有交付毒品給林玉展，因而查獲彭志忠等情，為證人即本案承辦員警 沈紀光 於審理時證述明確（見本院卷第210至215頁），並有被告林玉展之警詢筆錄（見偵二卷第29至31頁）、彭志忠之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見院卷第174至182頁）、臺灣高雄地方法院檢察署104年4月10日雄檢瑞問103偵29726字第34635號函（見院卷第206頁）在卷可佐，是被告林玉展前揭販賣第一級、第二級毒品犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第1項：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之規定，爰均依該項規定減輕其刑，並與前述毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由遞減輕之。
（五）按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。查被告戴義誠固有犯罪事實一（二）所示販賣第一級毒品海洛因之行為，惟其所販售第一級毒品海洛因之對象僅有黃明清1人，且係受被告林玉展指示前往交付毒品、收取價金，其參與犯罪程度相對較輕，又被告戴義誠於偵查及本院審理中已坦承犯行，尚有悔意，以其所涉毒品危害防制條例第4條第1項犯行之刑度，並經依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之結果，與其犯罪情節相較，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條、第60條規定，就其本案之犯行予以減輕其刑，並與前述論以累犯部分及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，先加重後遞減之。至被告戴義誠上開犯罪事實二（四）、二（五）之2次販賣第二級毒品犯行所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定之最輕本刑為7年以上有期徒刑，而被告戴義誠對此2次犯行均得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，對照被告戴義誠之犯罪情節，並無處以法定本刑之最低刑度，猶嫌過重之情形，難謂有何犯罪之情狀顯可憫恕之處；另被告林玉展本案11起販賣海洛因犯行、5起販賣甲基安非他命犯行，均得依毒品危害防制條例第17條第1項、第17條第2項規定減輕其刑，亦如前述，其中第17條第1項同有免除其刑之規定，得減輕至3分之2，是其最低刑度經遞減後，已分別減至有期徒刑5年、1年2月，均已無科以最低度刑仍嫌過重之情，是依前揭說明，就被告戴義誠所為2起販賣第二級毒品犯行、被告林玉展所為販賣第一級、第二級毒品犯行部分，均不依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林玉展、被告戴義誠均明知海洛因及甲基安非他命分屬第一級、第二級毒品，，依法不得販賣，竟為一己私利而為販賣，殘害他人身心不淺，欠缺守法觀念，犯罪所生危害非輕，誠應非難。惟念被告2人犯後均坦承犯行，且被告2人販賣毒品所得均非甚鉅，犯罪情節尚非嚴重。復考量被告林玉展為提供毒品、與購毒者議定交易內容者，居於主要支配地位，被告戴義誠則依被告林玉展指示交付毒品、收取價金，並非主導者。兼衡被告2人學歷均為國中畢業之智識程度（見本院卷第5、6頁），被告林玉展自陳家庭經濟狀況貧寒、無業（見偵一卷第60頁，本院卷第22頁），被告戴義誠自述以打零工為業、月收入約2萬元（見本院103年度聲羈字第749號卷第11頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
又被告2人間所犯前述各罪間，均無刑法第50條第1項但書所規定不得併合處罰之情形，自應由本院予以定其應執行刑。而刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，茲審酌被告2人為前揭犯行之期間、販賣毒品之交易對象人數、販賣毒品與各交易對象之次數、及所獲不法利益之總額等情，分別定其應執行刑如主文所示。又本院依據上開說明，認定如主文所示之宣告刑及應執行刑為當，檢察官對被告林玉展求處應執行有期徒刑18年、對戴義誠求處應執行有期徒刑13年，均嫌過重，附此敘明。
五、沒收部分
（一）被告林玉展、戴義誠於前揭犯罪事實一（二）、二（四）、二（五）所示犯行中收受之價金， 係渠 等2人共同販賣毒品所得，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，及共同正犯責任共同原則，分別對被告林玉展、戴義誠諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，並分別以被告林玉展及戴義誠之財產連帶抵償。另被告林玉展於前揭犯罪事實一（一）、一（三）至（十一）、二
（一）至（三）所示犯行中收受之價金，係其獨自從事販賣毒品犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，在其各主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至前揭犯罪事實一（七）部分，方君彙、戴義誠既仍有賒欠被告林玉展200元之情事，被告林玉展就該部分尚未取得販毒行為之對價，自無從就該200元為沒收或追繳之諭知，附此敘明。
（二）扣案如附表三編號2至4所示之物，係供被告2人為前揭犯行所用之物，扣案如附表三編號1所示之物，則係供被告林玉展及戴義誠為前揭犯罪事實一（二）、二（四）、二
（五）所示犯行，供被告林玉展為前揭犯罪事實一（一）、一（三）至（八）、一（十）、二（一）至（三）所示犯行使用之物，且上述扣案物品均係被告林玉展所有，業據被告林玉展於偵查及本院審理中 陳明 在卷（見偵一卷第60頁反面、第76頁反面，本院卷第276頁反面），並有遠傳資料查詢1份（見本院卷第51頁）附卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，及共同正犯責任共同原則，於被告林玉展、戴義誠所犯相關之罪之宣告刑中，併予諭知沒收（上開應沒收物係屬特定之物，共同正犯就該等沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知連帶沒收之必要，最高法院100年度台上字第3113號刑事判決意旨參照）。另扣案如附表三編號5所示之物，為被告林玉展所有，係預備供被告林玉展及戴義誠為前揭犯行使用之物，業據被告林玉展陳述在卷（見偵一卷第60頁反面，本院卷第276頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定及共同正犯責任共同原則，於被告2人所犯相關之罪之宣告刑中，併予諭知沒收。又上述附表三所示之物既已扣案，即無不能沒收之情形，爰不另為如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額之諭知。
（三）扣案如附表四編號1所示之物，固經鑑明均含有第一級毒品海洛因成分，扣案如附表四編號2所示之物則鑑明含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，分別有法務部調查局濫用藥物實驗室104年1月28日調科壹字第00000000000號鑑定書、高雄市立凱旋醫院104年1月26日高市凱醫驗字第31880號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見偵二卷第
93、94頁），惟被告林玉展供稱扣案之海洛因、甲基安非他命均係供己施用等語（見偵一卷第51頁），復依現存卷證，亦無證據證明上開物品與本案被告販賣海洛因、甲基安非他命毒品相關，爰均不予宣告沒收銷燬或沒收。扣案如附表四編號3至5所示之物，為被告林玉展所有、用以施用毒品，業據其供承在卷（見偵一卷第50頁反面），且依本案卷內所存證據資料，亦無證據證明與本案販賣毒品之犯罪事實有何直接關連，是不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第50條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款、第59條、第60條，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中華民國104年6月5日
刑事第二十二庭審判長法官陳君杰
法官陳俊宏法官張雅文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年6月5日
書記官李忠霖◎附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第1、2項》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一（林玉展之宣告刑）：
┌──┬──────┬────┬──────────────────────┐│編號│所為犯行│所犯罪名│宣告刑│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│1│前揭犯罪事實│販賣第一│處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表三所示之物沒收│││一（一）所示│級毒品│，未扣案之販賣毒品所得新臺幣 伍佰 元沒收，如全│││犯行││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│2│前揭犯罪事實│共同販賣│處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表三所示之物沒收│││一（二）所示│第一級毒│，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元，應與戴義│││犯行│品│誠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與戴│││││義誠之財產連帶抵償之。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│3│前揭犯罪事實│販賣第一│處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表三所示之物沒收│││一（三）所示│級毒品│，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全│││犯行││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│4│前揭犯罪事實│販賣第一│處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表三所示之物沒收│││一（四）所示│級毒品│，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全│││犯行││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│5│前揭犯罪事實│販賣第一│處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表三所示之物沒收│││一（五）所示│級毒品│，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全│││犯行││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│6│前揭犯罪事實│販賣第一│處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表三所示之物沒收│││一（六）所示│級毒品│，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全│││犯行││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│7│前揭犯罪事實│販賣第一│處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表三所示之物沒收│││一（七）所示│級毒品│，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元沒收，如全│││犯行││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│8│前揭犯罪事實│販賣第一│處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表三所示之物沒收│││一（八）所示│級毒品│，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全│││犯行││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│9│前揭犯罪事實│販賣第一│處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表三編號2至5所示│││一（九）所示│級毒品│之物沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒│││犯行││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│10│前揭犯罪事實│販賣第一│處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表三所示之物沒收│││一（十）所示│級毒品│，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全│││犯行││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│11│前揭犯罪事實│販賣第一│處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表三編號2至5所示│││一（十一）所│級毒品│之物沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒│││示犯行││收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│12│前揭犯罪事實│販賣第二│處有期徒刑貳年，扣案如附表三所示之物沒收，未│││二（一）所示│級毒品│扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或│││犯行││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│13│前揭犯罪事實│販賣第二│處有期徒刑貳年，扣案如附表三所示之物沒收，未│││二（二）所示│級毒品│扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元沒收，如全部或│││犯行││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│14│前揭犯罪事實│販賣第二│處有期徒刑貳年，扣案如附表三所示之物沒收，未│││二（三）所示│級毒品│扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元沒收，如全部或│││犯行││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│15│前揭犯罪事實│共同販賣│處有期徒刑貳年，扣案如附表三所示之物沒收，未│││二（四）所示│第二級毒│扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元，應與戴義誠連│││犯行│品│帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與戴義誠│││││之財產連帶抵償之。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│16│前揭犯罪事實│共同販賣│處有期徒刑貳年，扣案如附表三所示之物沒收，未│││二（五）所示│第二級毒│扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元，應與戴義誠連│││犯行│品│帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與戴義誠│││││之財產連帶抵償之。│└──┴──────┴────┴──────────────────────┘附表二（戴義誠之宣告刑）：
┌──┬──────┬────┬──────────────────────┐│編號│所為犯行│所犯罪名│宣告刑│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│1│前揭犯罪事實│共同販賣│處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表三所示之物沒收│││一（二）所示│第一級毒│，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元，應與林玉│││犯行│品│展連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林│││││玉展之財產連帶抵償之。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│2│前揭犯罪事實│共同販賣│處有期徒刑參年捌月，扣案如附表三所示之物沒收│││二（四）所示│第二級毒│，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元，應與林玉│││犯行│品│展連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林│││││玉展之財產連帶抵償之。│├──┼──────┼────┼──────────────────────┤│3│前揭犯罪事實│共同販賣│處有期徒刑參年捌月，扣案如附表三所示之物沒收│││二（五）所示│第二級毒│，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元，應與林玉│││犯行│品│展連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林│││││玉展之財產連帶抵償之。│└──┴──────┴────┴──────────────────────┘附表三：
┌──┬────────────────────────────┬─────┐│編號│物品│數量│├──┼────────────────────────────┼─────┤│1│行動電話（序號：000000000000000，含0000000000號行動電話│1支│││門號SIM卡1枚）││├──┼────────────────────────────┼─────┤│2│電子磅秤，用以秤重分裝販賣與他人之毒品│2台│├──┼────────────────────────────┼─────┤│3│白色粉末（葡萄糖，用以稀釋販賣與他人之毒品）│1罐│├──┼────────────────────────────┼─────┤│4│塑膠剷管，用以分裝販賣與他人之毒品│5支│├──┼────────────────────────────┼─────┤│5│空夾鏈袋，預備用以分裝販賣與他人之毒品│2大包│└──┴────────────────────────────┴─────┘附表四：
┌──┬────────────────────────────┬─────┐│編號│物品│數量│├──┼────────────────────────────┼─────┤│1│海洛因（均含包裝袋，驗後淨重總計0.22公克）│14小包│├──┼────────────────────────────┼─────┤│2│甲基安非他命（含包裝袋，驗後淨重0.262公克）│1包│├──┼────────────────────────────┼─────┤│3│已使用過之注射針筒│2支│├──┼────────────────────────────┼─────┤│4│甲基安非他命吸食器│3支│├──┼────────────────────────────┼─────┤│5│殘渣袋│9個│└──┴────────────────────────────┴─────┘