裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第1020號刑事判決
裁判日期：民國102年07月04日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第1020號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署被告 簡山隆 上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第171號，中華民國102年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第20239號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、證據能力部分：本院以下援引之非供述證據資料（見本院卷第28頁至第30頁），檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第19頁、第28頁至第30頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告簡山隆基於散布猥褻物品之犯意，於民國100年6月13日下午4時17分許、同月15日下午1時19分許（聲請簡易判決處刑書誤載為100年6月13日凌晨4時17分許、同月15日凌晨1時19分許），在不詳地點，使用「blu3vernon」帳號，分別登載「欲求不滿的少婦掰穴給你看」及「淫亂女學生的第一次」為主題，並裸露男、女性器官及性交之圖片，供他人點選觀賞，以此方式散布猥褻圖片。嗣為警執行網路巡邏勤務時，循線查知上情，因認被告涉有刑法第235條第1項之散布猥褻圖畫罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例）；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例）。
三、公訴人認被告涉有散布猥褻圖畫罪嫌，無非係以被告之供述、臺北市政府警察局萬華分局大理派出所刑事陳報單、職務報告、網頁圖片列印資料、個人戶籍資料、全家便利商店股份有限公司店鋪人員100年6月之工時表各1份等為其主要論據（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第20239號偵查卷第2頁至第10頁、第20頁、第22頁、第25頁、第31頁、第36頁、第37頁）為其主要論據。訊據被告 固坦承 有申請「blu3vernon」帳號，惟堅詞否認有散布猥褻圖畫犯行，辯稱：伊曾將該帳號借給綽號「銀行」之網友使用，且前開圖片張貼時間，伊正在家睡覺等語。
四、經查：
（一）被告有在 伊莉 討論區（http://www.eyny.com/）申請「blu3vernon」帳號，以及100年6月13日下午4時17分許及同月15日下午1時19分許（聲請簡易判決處刑書誤載為100年6月13日凌晨4時17分許、同月15日凌晨1時19分許），該討論區上有遭以「blu3vernon」帳號，分別張貼「欲求不滿的少婦掰穴給你看」及「淫亂女學生的第一次」等男女裸露性器官及性器官接合之圖片等事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中供認不諱（見偵查卷第3頁、第4頁、第25頁，原審卷第8頁反面），並有該帳號之個人資訊、上開2篇文章、圖片內容之網頁列印資料等在卷可稽（見偵查卷第5頁至第10頁），是上揭事實，應堪認定。另觀諸卷附遭張貼之圖片均無藝術性、醫學性或教育性價值，且客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受，堪認係屬猥褻圖片無訛。
（二）被告固坦承有申請「blu3vernon」帳號，惟就被告究係於何地，以何種設備張貼前述猥褻圖片，檢察官均未舉證證明之，是上揭猥褻圖片是否係被告張貼，殆有疑問。又參諸伊莉討論區為外國註冊網站，主機亦設在國外，因而無法正確得知何人（即IP位址）於該網站上使用「blu3vernon」帳號張貼前揭猥褻圖片，亦有臺北市政府警察局萬華分局大理派出所職務報告附卷可憑（見偵查卷第22頁），是本件尚難以該帳號之申請人係被告，遽認上開猥褻圖片係被告所張貼。況參以被告於偵查中所提其100年6月在全家便利商店股份有限公司工作之工時表（見同上偵查卷第31頁），其中100年6月15日被告有上班，簽到時間係早上9時12分，下班時間係晚上6時5分，而100年6月15日遭張貼猥褻圖片之時間為下午1時19分許，正係被告上班時間；另100年6月13日被告縱然未有上班紀錄，惟本件既無其他積極證據足資證明被告有於上揭時間張貼猥褻圖片，是本件尚難以猥褻圖片張貼時間因被告未上班，遽認上揭猥褻圖片係被告所張貼，因認被告涉有本件散布猥褻圖畫犯行。
（三）至本件被告固無法提供網友「銀行」之真實姓名、年籍等資料供檢察官或法院調查傳喚，然衡諸現今網路交友發達，被告將「blu3vernon」帳號、密碼借給網友使用，亦非社會上所罕見行為，亦難據此作為被告不利之認定。是公訴人以被告所辯不足採信及無法提供網友「銀行」之真實年籍、姓名等為由，即謂被告係張貼上開猥褻圖片之人，尚嫌速斷，而難採信。
（四）綜上所述，本件公訴人所舉各項證據方法，尚不足以使本院達到確信被告確犯有公訴人所指上開散布猥褻圖畫罪，而有合理之懷疑。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告犯有上開犯行，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
五、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，檢察官上訴意旨略以：被告於100年6月13日並未上班，難謂100年6月13日之猥褻圖片非其所張貼，而100年6月15日被告雖有上班紀錄，但以現今網路發達情況以觀，被告非無可能於店內透過他人電腦上網張貼本件猥褻圖片。又即令被告所辯本件猥褻圖片可能係其網友綽號「銀行」者所為，但被告供承於100年6月間起至迄遭警方查獲為止，曾以其伊莉討論區帳號上網觀覽漫畫多次，理應知悉本件猥褻圖片已遭張貼之事實，卻未刪除，且參以伊莉討論區係採積分制即以張貼文章賺取積分換取免費觀覽文章、圖片，可認被告有以張貼圖片換取免費觀覽圖文之情事，益見被告對其討論區遭張貼猥褻圖片，未違反其本意，難認被告無散佈猥褻圖片之直接或間接故意云云。惟查：被告100年6月13日雖無上班紀錄，但無積極證據足資證明被告於上開時間有張貼猥褻圖片，且100年6月15日遭張貼猥褻圖片之時間為下午1時19分許，正係被告上班時間，公訴人雖謂現今網路發達，被告非無可能於店內透過他人電腦上網張貼本件猥褻圖片云云，仍屬臆測之詞，尚難作為被告不利之認定。又公訴人認被告自承100年6月間上伊莉討論區觀覽漫畫多次，理應知悉本件猥褻圖片已遭張貼之事實，卻未刪除，且有張貼文章賺取積分換取免費觀覽該討論區圖文之事實，足見被告對其討論區遭張貼猥褻圖片，未違反其本意，難認被告無散佈猥褻圖片之直接或間接故意云云。惟參諸被告於偵查中供稱：伊接到警察局通知後，回去查帳號發現有PO這些照片，當天伊就變更密碼，並請版主刪除所PO的文章及照片等語（見同上偵查卷第25頁反面），且被告於原審自承登入伊莉討論區係觀看漫畫，可見該討論區之圖片、文章種類不限於一種，觀諸卷附被告於伊莉討論區之個人資訊，伊莉討論區亦分有空間首頁、動態、紀錄、日誌、相冊、主題、分享、好友、留言板等等，可見被告登入該討論區後是否即可知悉有遭人張貼猥褻圖片，顯非無疑。至被告是否有藉由張貼圖片換取免費觀覽該討論區圖文，亦屬臆測之詞，是公訴人以上開理由認被告有散佈猥褻圖片之直接或間接故意，尚嫌速斷，而難採信。本件如上所述，尚乏積極證據足資證明被告涉有上開罪嫌，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽認被告涉有散佈猥褻圖畫罪，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。再者，證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國102年7月4日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官陳坤地法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育君中華民國102年7月4日