裁判字號：最高法院103年台上字第1347號刑事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一三四七號上訴人 鍾永祥 選任辯護人 李傳侯 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部最高軍事法院中華民國一○二年二月二十日上訴審更審判決（一○一年上重更三字第一號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十七年偵字第四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發交台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人鍾永祥自民國九十五年十一月一日起，任職前國防部後備司令部（嗣於一○二年一月一日改制為國防部後備指揮部，以下分別稱為「後備部」及「後指部」）後勤處採購組上校組長，負責綜理後備部採購業務推展、督導與管制等業務，且職司該部採購案件購案計畫審查、核定、招標及履約驗收等事項，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，亦具採購人員身分。緣 林治崇 （另案經判處罪刑確定）為自上訴人處取得應予保密之軍事工程招標文件轉售牟利，乃基於對公務員違背職務之行為，交付賄賂及不正利益之犯意，而有如原判決事實欄所載，先後以顧問費名義，或交付現金，或將款項存入上訴人不知情之同居女友 關家怡 銀行帳戶內之方式，自九十五年十二月十八日至九十六年十月十九日間，陸續交付上訴人賄款新台幣（下同）四十五萬元（詳如原判決附表〈下稱附表〉一所示）；並於九十六年五月一日及同年七月四日，分別替上訴人支付其親友關家怡、 鍾宇涵 （上訴人次子）等人之出國旅遊費用，上訴人因而受有不正利益分別為十一萬一千元及二十七萬六千元（詳如附表二所示）；又於九十七年五月九日，因其受上訴人之託，替關家怡之妹 關家祺 代訂婚宴筵席有誤，而替上訴人支付超出預期之婚宴尾款二十一萬五千七百元（詳如附表三所示），使上訴人獲得該不正利益。上訴人基於違背職務收受賄賂、不正利益及交付國防以外應秘密文書之犯意，收受林治崇所交付之前開賄賂及不正利益後，為酬報林治崇，竟違背其職務，利用後備部後勤處工程營產組就有關「新中營區整建工程委託規劃工作計畫案」（下稱新中案）送會採購組審查時，於九十七年六月十日將其職務上經手會辦、呈核所知悉尚未公告而應予保密之「新中營區整建工程委託規劃工作計畫說明書」、「國防部後備司令部新中營區整建委託規劃服務經費明細表」、「新中營區整建委託規劃作業說明書」等軍事工程招標文件（下稱「新中案招標文件」），私自影印後，在公告前，於九十七年六月十二、十三日左右，經由 丁顗慈 （林治崇之助理，另案經判處罪刑確定）交付予林治崇等情。因而撤銷初審判決，於變更軍事檢察官所引貪污治罪條例第六條第一項第四款部分之起訴法條後，依想像競合犯及接續犯理論，從一重改判論處上訴人公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益（處有期徒刑，另想像競合犯公務員交付國防以外應秘密之文書罪）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項規定：「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。」第二百八十八條之二規定：「法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。」上揭規定，依軍事審判法第一百七十九條、第二百零六條第一項前段規定，為軍事審判之上訴審程序所準用。是上訴審之審判長於審判期日調查證據時，除應依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條及第一百六十五條之一等規定（上開規定，依軍事審判法第一百二十五條規定，為軍事審判所準用），將證據資料之實質內容顯現於審判庭，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人明瞭外，並應依上揭規定，予當事人及訴訟關係人得以充分陳述意見及辯論證據證明力之機會，否則如未予被告（當事人）及辯護人充分陳述意見及辯論證據證明力之機會，即採為論罪依據，致不當剝奪被告在訴訟上之防禦權及辯護權，其踐行之訴訟程序即難謂為適法。依卷內資料，原審於一○一年十二月二日諭知準備程序終結，並於一○二年一月七日指定審判期日為一○二年一月三十日下午十四時後（見上重更三字卷三第二十九頁），未依刑事訴訟法第一百六十三條第三項規定，予當事人及辯護人陳述意見之機會，即於同年一月二十一日向「後指部」函查相關待證事項，嗣於同年一月三十日（即審判期日當日）上午十時許，接獲後指部一○二年一月二十九日國後勤工字第0000000000號回函後，亦未予辯護人檢閱、抄錄或攝影之機會，即於同日下午審判期日就該證據予以調查，雖經辯護人先後陳稱：該後指部回函係剛到之資料（辯護人誤稱為「昨日」），無法對之表示意見等語，然原審並未就辯護人之上開異議，依刑事訴訟法第二百八十八條之三第二項規定予以裁定，僅於審判長就該回函為形式上之調查後，未予上訴人及辯護人就該回函內容為實質上陳述意見及辯論證明力之機會，即執意於當日宣示辯論終結（以上見上重更三字第三卷第十九頁背面、第二十九頁、第三十四頁、第三十五頁、第四十四頁、第五十四三頁背面至第五十五頁、第六十頁背面至第六十一頁），並援引後指部上開回函為不利於上訴人之論罪依據之一（見原判決第三十二頁），致不當妨礙上訴人在訴訟上之防禦權及辯護權，揆諸上揭說明，其踐行之訴訟程序自難認為適法。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。政府採購法第三十四條第一項定有明文。關於系爭「新中案招標文件」是否為國防以外應秘密之文書，原判決係援引上揭「後指部」第0000000000號函，說明二關於「查旨揭工程規劃案（即新中案）並無依政府採購法第三十四條第一項所定，於招標公告前公開說明或公開徵求廠商提供參考資料之情形。」之記載，為不利於上訴人之論斷。然而原審前就「新中案招標文件」是否列為保密文件？及在公開招標之前，是否符合政府採購法第三十四條但書規定情形無須保密？等情，向「後備部」查詢結果，據該部以一○一年八月二十七日國後勤工字第0000000000號函，於附件「仍有事證尚待釐清澄復說明」表項次二、四、五之「澄復說明」欄內，迭次載稱上開「新中案」因非列屬機密工程，上開「新中案招標文件」等相關文件，均係一般公務資料，並未列為保密文件等情。於項次三之「澄復說明」欄內，並明確載稱「⒈『新中營區整建工程委託規劃工作』計畫策擬確實仍屬先期規劃作業階段，包含需求會議召開、經費概算、作業說明書等相關文件資訊均係一公務資訊資料，符合政府採購法第三十四條但書規定無須保密之情形。」等語（見上重更三字第一卷第十七頁正、背面）。該「後備部」函覆之內容，與「後指部」函覆之內容並非一致，且係有利於上訴人。而系爭「新中案招標文件」，於公告前是否為依政府採購法第三十四條第一項前段應予保密之文件，抑或依同條第一項但書規定係無須保密之文件？此非但涉及上訴人有無公務員交付國防以外應秘密之文書犯行，更攸關於上訴人有無對違背職務之行為收受賄賂刑責之認定。乃原審對於上開「後備部」及「後指部」函，關於「新中案」有無政府採購法第三十四條第一項但書情形之函覆內容，何以前後歧異？以及「後備部」函所稱「新中案」非屬機密工程，相關文件未列入保密文件之真意為何？是否僅指該案未依「軍事機密與國防機密種類等級劃分準則」之規定列入軍事機密或國防機密，抑或指該案相關文件均非依法令（包括政府採購法）應予保密之文件？未進一步調查釐清。對上開「後備部」函何以不足為有利於上訴人之論據，亦未詳予論述說明，僅以「經審閱該澄復說明，均無提及新中案是否有公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料之情事」云云，遽為不利於上訴人之論斷（見原判決第三十三頁第七行至第十五行），自嫌率斷，難昭折服。㈢、本件軍事檢察官起訴時，認上訴人收受林治崇交付之GUCCI牌皮包二個（即起訴書犯罪事實欄三之㈠）部分，係涉犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪二罪罪嫌。初審判決就該部分變更軍事檢察官所引之起訴法條後，與上訴人其餘被訴之收受顧問費（賄賂）、收受出國旅遊費用及婚宴尾款等不正利益，並交付「新中案」相關文件等犯行部分，依接續犯理論，論上訴人以對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益一罪。嗣經原審更一審（九十八年上重更一字第四號）撤銷初審判決後，就上訴人被訴收受GUCCI牌皮包二個涉犯圖利二罪罪嫌部分，改判諭知上訴人無罪，軍事檢察官未對此部分上訴，且此部分依軍事審判法第一百八十一條第四項規定，亦非得上訴最高法院之案件，即已確定，不在本院前審九十九年度台上字第四五三八號刑事判決發回更審範圍之內。原審更二審（九十九年上重更二字第三號）未注意及此，於撤銷初審判決時，在主文第一項諭知「原判決撤銷」，就初審判決關於上訴人被訴收受GU
CCI牌皮包二個部分，重複為撤銷之裁判，自非適法，本院前次發回意旨（一○一年度台上字第二一一二號）業已指明。原審雖已說明上訴人被訴收受GUCCI牌皮包二個部分業已判決確定，非原審審理範圍（見原判決理由壹、一），然於主文第一項仍諭知「原判決撤銷」，致上開違法情形依然存在，自難予維持。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而上揭違法情形，影響於事實之確定，本院無法據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決理由叁、乙不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。又軍事審判法第一條、第二百三十七條已於一○二年八月十三日修正，並均已施行，本件上訴人被訴涉犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密罪、貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪及第六條第一項第四款之圖利罪，分屬陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項所列之罪名，為修正後軍事審判法第一條第二項所規定之案件，本院撤銷原判決後，依修正後軍事審判法第二百三十七條第一項第一款規定，應由該管高等法院或其分院接辦。而本件上訴人並未在押，其犯罪地在台北市，其第二審土地管轄法院為台灣高等法院，故於軍事審判法修正後，其上訴審應由台灣高等法院接辦，爰發交台灣高等法院。
據上論結，應依軍事審判法第一條第二項、第二百零六條第一項，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年四月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月一日
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