裁判字號：臺灣高等法院102年醫上易字第3號民事判決
裁判日期：民國103年08月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決102年度醫上易字第3號上訴人 邱鉯登 訴訟代理人 謝智硯 律師複代理人 賴勇全 律師被上訴人 吳振吉 被上訴人國立台灣大學醫學院附設醫院兼法定代理人 黃冠棠 共同訴訟代理人 古清華 律師複代理人 陳俊廷 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年12月7日臺灣臺北地方法院101年度醫字第43號第一審判決提起上訴，本院於103年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人國立台灣大學醫學院附設醫院之法定代理人原為 陳明豐 ，於102年8月1日變更為黃冠棠，且據其聲明承受訴訟，有台北市衛生局之醫療機構開業執照及聲明承受訴訟狀可稽（見本院卷㈡第13-14頁），核無不合，應予准許，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人吳振吉係被上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）耳鼻喉科主治醫師；被上訴人陳明豐係臺大醫院前院長，二人均係臺大醫院之受僱人即履行輔助人，於上訴人至臺大醫院就診及住院時，負責診療上訴人之病情並提供醫療照護。上訴人於民國99年8月間發現唾液腺腫脹，至臺大醫院就診，被上訴人於99年8月9日為上訴人進行斷層掃描，發現上訴人下顎腺2顆結石，1顆位於左邊第2顆下門牙下方，另1顆位於左後大臼齒下方。被上訴人吳振吉與上訴人商討後決定先局部麻醉，將舌繫帶（即唾液腺開口處）之小顆結石（即左邊第2顆下門牙下方結石）開刀取出，預期唾液腺恢復功能後另一顆結石將自然隨唾液排出，被上訴人吳振吉於術前已先為上訴人進行斷層掃描確認結石位置，惟被上訴人吳振吉於99年8月13日替上訴人進行拿取下顎腺位於左邊下第2顆門牙下方之結石手術時，本應注意僅拿取結石即可，避免誤切其他唾液腺小導管，卻疏未注意，不但未取出結石，反誤切上訴人唾液腺小導管，致上訴人受有術後唾液腺持續腫脹疼痛並加劇病情之傷害。被上訴人吳振吉於99年8月17日從病理組織檢查報告已悉上情，見上訴人於99年8月20日回診表示腫脹疼痛時，隱瞞病情，未將腫脹原因告知上訴人，反稱手術成功而提供錯誤之醫療資訊給上訴人；又於99年11月19日，上訴人術後回診進行斷層掃描時，未將掃描結果據實以告，並明知結石仍存在，竟向上訴人謊稱「若仍疼痛可能係結石又重新長出」，以阻止、避免上訴人接受積極治療之方式而傷害上訴人，使上訴人受有唾液腺更趨腫脹疼痛並加劇病情，即下顎腺壞死需另再開刀切除之傷害。嗣上訴人未見病情好轉，下巴腫脹疼痛嚴重，而於100年4月間至財團法人長庚紀念醫院林口分院（下稱長庚醫院）求診，發現小導管切除致下顎腺體阻塞壞死，因而於100年4月11日切除下顎腺體，前經被上訴人開刀處（即左下犬齒下方）之腫脹情形即好轉，惟因左下門牙下方及左大臼齒下方唾液腺仍有腫脹且日趨嚴重，始於100年10月25日，在臺北市立 萬芳 醫院（下稱萬芳醫院）就診手術，從大唾液腺導管開口處取出結石，上開部位腫脹情形隨即獲得改善，嗣於100年10月28日首次向臺大醫院調取病歷，始悉上情。爰依民法第184條、第185條、第188條第1項、第195條之侵權行為法律關係及民法第227條、第227條之1準用第195條、第224條不完全給付之損害賠償，上揭侵權行為損害賠償及不完全給付之損害賠償，請求法院擇一為上訴人有利判決。並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人於20年前即因右側下顎腺有結石，於被上訴人臺大醫院接受過「右側下顎腺全切除手術」，上訴人於99年7月間因左側下顎腫脹求診，經電腦斷層檢查後發現左側下顎腺有多顆小結石，確認罹患多發性結石，因此於99年8月10日門診建議上訴人以全身麻醉下進行左側「下顎腺全切除手術」以為根治，然上訴人希望保留左側下顎腺，僅願意以局部麻醉下取下顎腺導管內近前端（即上訴人左下第二顆門牙下方）之結石，經被上訴人吳振吉醫師於99年8月13日以局部麻醉之手術取出結石，並無切除上訴人左側頷下腺導管，於99年8月20日術後門診有告知上訴人後方較深處之結石無法完全取出乙情，後因上訴人於99年11月9日左側口腔底部腫脹門診，再度安排進行電腦斷層檢查，上訴人卻未回被上訴人吳振吉門診，先後於99年11月25日改掛耳鼻喉科 王成平 醫師、100年1月19日 柯政郁 醫師，均診斷上訴人之疾病為蝦蟆腫及下顎腺結石，且均建議全切除術，而上訴人於100年2月11日再回被上訴人吳振吉門診時，被上訴人吳振吉有告知後面比較深的結石仍在，且之前被上訴人吳振吉再度安排照攝之電腦斷層也有照到前面比較小靠近下顎骨疑似之結石，但還沒有確定，因為也有可能是下顎骨突出物，所發現之多顆小結石，可能下顎腺導管後方結石往前推進至原手術之處始導致腫脹情形，因此還是建議切除左下顎腺體始能根除，但因柯政郁醫師已安排進行手術，故被上訴人吳振吉僅進行蝦蟆腫局部抽吸；另上訴人之所以會在萬芳醫院於下顎腺出口取出之左側下顎腺結石，係因同側後方較深處之結石往前推進，或因為手術當時只看到前面比較大之結石，而沒有看到比較小之結石所致，並非被上訴人吳振吉於手術時未取出之結石，而上訴人之舌下腫，係因舌下腺阻塞所致，亦非下顎腺結石所引起等語，資為抗辯，並聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明廢棄原判決，求為判決如原審聲明所示；被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、查上訴人於79年間即因右側下顎腺有結石，於被上訴人臺大醫院接受過「右側下顎腺全切除手術」，上訴人於99年7月27日因左側下顎腫脹至被上訴人臺大醫院被上訴人吳振吉醫師門診檢查，被上訴人吳振吉於99年8月9日為上訴人進行斷層掃描，發現上訴人下顎腺至少有2顆結石，被上訴人吳振吉於99年8月10日門診建議上訴人以全身麻醉下進行左側「下顎腺全切除手術」以為根治，然上訴人希望保留左側下顎腺，僅願意以局部麻醉下取下顎腺導管內近前端（即上訴人左下第二顆門牙下方）之結石，遂安排於99年8月13日9時許，以局部麻醉之手術為之，並取部分組織送病理部為病理組織檢查，上訴人於100年4月11日至長庚醫院進行手術，復於100年10月25日至萬芳醫院手術取出結石，上訴人認被上訴人吳振吉有業務過失傷害為由提出刑事告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第16793號為不起訴處分等情，為兩造不爭之事實，並有上訴人於被上訴人臺大醫院79年9月5日出院病歷摘要、臺大醫院斷層掃描圖及檢查報告、99年8月10日門診病歷、頭頸部手術同意書、局部麻醉說明暨同意書、99年8月13日手術紀錄、病理部病理組織檢查報告單可稽（見原審卷第45至58頁、第22至27頁、調解卷第9至12頁）。
六、本件上訴人於原審及本院均主張被上訴人吳振吉於99年8月13日在臺大醫院，替上訴人進行拿取下顎腺位於左邊下第2顆門牙下方之結石手術時，本應注意僅拿取結石即可，避免誤切其他唾液腺小導管，卻疏未注意及此，不但未取出結石，反誤切上訴人唾液腺小導管；又未經上訴人同意取出唾液腺的組織去化驗等情，為被上訴人所否認。上訴人並以其在萬芳醫院治療結果成功，認為被上訴人吳振吉之前為其所為治療有所疏失。是本件首應審酌者厥為：被上訴人吳振吉於99年8月13日在臺大醫院，替上訴人進行拿取下顎腺位於左邊下第2顆門牙下方之結石手術時，究竟有無取出結石？有無誤切其他唾液腺小導管？有無未經上訴人同意取出唾液腺的組織去化驗？茲審究如次：
㈠查上訴人在臺大醫院除受被上訴人吳振吉治療外，另有改掛
王成平及柯政郁醫師門診，因上訴人認為治療結果不理想，而另至長庚醫院及萬芳醫院治療，合先敘明。本院經兩造合意，將相關病歷資料送請國立成功大學醫學院附設醫院鑑定（下稱成大醫院鑑定），經該院以103年5月2日成附醫耳字第0000000000號函復鑑定結果，其針對兩造請求鑑定事項之鑑定意見略以（見本院卷二第171至173頁）：
1.上訴人請求部分：(1)醫師要從口腔內做顎下腺導管內結石取出手術，需要切開或切除導管內石頭附近的口腔粘膜及附近小唾液腺或部分舌下腺，才能夠取出石頭，因此根據99年08月13日台大醫院手術紀錄，應該可以認定此手術為顎下腺導管內取石術，切除的病理組織一定會送病理化驗，所以臨床上主治醫師並不需要要求做（周邊組織解剖化驗）。(2)根據99年08月13日台大醫院手術紀錄，有取出石頭及將石頭附近唾液腺組織送化驗，所以取下來的組織，有可能是導管旁的小唾液腺或舌下腺組織，而不是顎下腺小導管及腺泡。
(3)根據99年08月9日台大醫院術前電腦斷層檢查顯示，右側下顎腺無法看到，且有幾顆小結石位在左側下顎腺導管內，頸部小淋巴節數顆。根據99年11月09日電腦斷層及口腔X光片檢查顯示，下顎腺及其導管裡有結石存在，根據99年08月13日台大醫院手術紀錄，有一0.3X0.3公分的石頭從導管被取出，且有一0.5X1.0公分的石頭無法取出，所以99年11月09日所作之檢查，有結石在下顎腺及其導管裡，是臨床上可以預期的情形（因為手術只有取出一顆結石）。根據99年11月09日電腦斷層報告及99年11年09日吳振吉醫師門診紀錄，是有舌下腺囊腫的產生。(4)根據病歷記載，病患術後於99年08月20日回吳振吉醫師門診，病歷有描述深部石頭無法取出，並且給予藥物治療，於99年11月9日回吳振吉醫師門診，發現左側口腔底部有腫脹情形，於是安排咬合X光及電腦斷層檢查及藥物治療。於99年11月25日回王成平醫師門診就診，醫師建議切除唾液腺囊腫及顎下腺。於100年01月16日回柯政郁醫師門診，建議住院全身麻醉下，切除唾液腺囊腫及顎下腺。於100年02月11日回吳振吉醫師門診，於唾液腺囊腫處抽出5cc黃色液體，由病歷紀錄顯示，此囊腫位於顎下腺導管前端唾液排出口附近，所以說，醫師應該有對顎下腺導管前端唾液排出口做治療。(5)根據100年04月11日台北長庚紀念醫院之出院病歷摘要顯示，病患診斷為舌下腺囊腫（蛤蟆腫）併結石，100年04月13日之病理組織報告為唾液腺囊腫，此囊腫組織應為醫師開刀取下之唾液腺組織（可能為口底小唾液腺或是舌下腺組織）。(6)頭部電腦斷層檢查所發現之結石，會因為照射角度及病人躺下檢查的位置不一，而影響其顯影效果及結石大小判斷，再加上下顎腺導管內的小石頭會移動或自行排出，所以無法判斷是否為同一顆結石，因此無法判斷三次的結石大小，是否為電腦斷層檢查合理之誤差範圍。(7)根據萬芳醫院術後口底X光檢查，並沒有明顯之結石位於下顎腺導管開口處。根據100年10月25日萬芳醫院邱醫師門診紀錄，及99年08月13日台大醫院吳振吉醫師手術紀錄，兩位醫師手術方式、科目及方法並無不同，但邱醫師有使用二氧化碳雷射輔助開刀。
2.被上訴人請求部分：(1)根據99年08月13日台大醫院手術紀錄，切除的病理組織一定會送病理化驗，切下來的組織送化驗和此手術並不相互衝突且有無醫囑進行（周邊組織解剖化驗）對臨床上顎下腺多發性結石之診斷及治療並無實質意義。根據現今耳鼻喉科臨床作法及醫學知識，無法由手術後病理組織報告之內容，而判定醫師手術中未取出石頭。(2)根據99年08月13日台大醫院手術紀錄，有一0.3X0.3公分的石頭從導管被取出，且有一0.5Xl.0公分的石頭無法取出，所以說，術後所見到的石頭，並無法做為99年08月13日手術未取出石頭的依據，術後所見之石頭有非常大可能性為腺體上游石頭往下游動，或是新長出的石頭。(3)根據病歷記載，王成平醫師及柯政郁醫師皆建議病患接受唾液腺囊腫及下顎腺全切除手術，但病患並沒有同意接受手術。病患於100年01月16日回柯醫師門診，已建議安排住院接受唾液腺囊腫及下顎腺全切除手術。於100年02月11日回吳振吉醫師門診，只有接受唾液腺囊腫抽吸，並不再安排唾液腺囊腫及下顎腺全切除手術，此醫療處置合乎現今耳鼻喉科醫療水準。(4)根據100年04月11日長庚醫院手術紀錄，並沒有描述以手擠出一顆0.7cmX0.5cm之結石。但在當日病程紀錄有記載從口內取出0.7cmX0.5cm之結石。根據長庚醫院手術紀錄及出院病歷摘要，並沒有醫囑進行結石之病理化驗，且其手術後之病理組織化驗和台大醫院並無不同，其病理組織化驗報告並沒有提及有結石存在。(5)根據100年11月10日萬芳醫院邱康軒醫師門診紀錄，建議病人接受左側下顎腺全切除手術，但病人拒絕接受此手術，病人只願意接受局部麻醉下口內取石術，病歷有記載此口內取石手術方法，其復發率會比較高。
(6)根據病歷記載，lOO年10月25日萬芳醫院邱醫師手術下刀位置，在舌繫帶偏左側的位置，其與台大醫院99年08月13日之手術下刀位置應無不同。根據萬芳醫院100年11月10日病歷記載，發現術後左側口底腫脹且有結石再出現的情形，所以病患無法因此主張結石復發，是因為100年10月25日邱醫師並未取出石頭而造成。台大醫院醫師手術下刀位置，合乎現今耳鼻喉科醫療水準及常規。(7)蛤蟆腫的形成原因非常多，根據現今耳鼻喉科臨床知識，其形成原因和下顎腺結石導致局部發炎、沾黏或阻塞有可能相關。此病患（即上訴人）下顎腺導管內多發性結石，應是本身體質容易長結石所造成，且導管內結石有可能往下游移動。99年08月10日吳振吉醫師建議病患做下顎腺全切除手術以治療多發性結石，其建議合乎現今耳鼻喉科醫療水準及常規，吳醫師告知局部麻醉下，取石手術成功率低及容易再次復發，其處置合乎現今醫療水準及常規。
㈡依成大醫院所為上開鑑定意見，被上訴人吳振吉於99年8月
13日在臺大醫院，替上訴人進行拿取下顎腺位於左邊下第2顆門牙下方之結石手術時，應有取出結石，並無誤切其他唾液腺小導管情事，至於被上訴人有無未經上訴人同意取出唾液腺的組織去化驗乙節，鑑定人認為「切除的病理組織一定會送病理化驗，切下來的組織送化驗和此手術並不相互衝突且有無醫囑進行（周邊組織解剖化驗）對臨床上顎下腺多發性結石之診斷及治療並無實質意義。」本院認為鑑定機關之意見，與經驗法則無違，堪以採認。上訴人對於鑑定機關所為鑑定，雖以其曾於聲請鑑定時，特別問及被上訴人吳振吉於民國99年8月13日所進行之「取石手術紀錄」（參原證2、原證8）與被上訴人臺大醫院民國99年8月17日「病理組織檢查化驗報告」（參原證6、原證9），兩者0生有衝突的問題，然鑑定人卻未具體回應，因而請求補充函詢：「從上開『取石手術紀錄』可知被上訴人吳振吉有進行取石的紀錄，但上開『病理組織檢查化驗報告』卻無驗出結石成分，這兩份資料有衝突嗎？倘上開兩份資料的紀錄內容發生明顯衝突的情況，在醫學臨床治療與診斷上，代表何種意義？依照現今的醫療水準或常規，可否解釋出『手術醫師確實安排進行取石手術，但實際上未取得（或未取出）結石』？」等情，然鑑定機關就此問題，已在上開鑑定意見中有關上訴人及被上訴人(1)及(2)部分中有表示意見，且就上訴人所未質疑之長庚醫院醫療情事，依上開鑑定意見被上訴人部分(4)所述：
「根據100年04月11日長庚醫院手術紀錄，並沒有描述以手擠出一顆0.7cmX0.5cm之結石。但在當日病程紀錄有記載從口內取出0.7cmX0.5cm之結石。根據長庚醫院手術紀錄及出院病歷摘要，並沒有醫囑進行結石之病理化驗，且其手術後之病理組織化驗和台大醫院並無不同，其病理組織化驗報告並沒有提及有結石存在。」而論，足認病理組織化驗報告未提及有結石存在，並不表示一定沒有結石，上訴人指摘上述二者間紀錄有所衝突，尚無可取，況鑑定機關在有關被上訴人請求部分(6)之意見，已綜合性表示：「根據病歷記載，lOO年10月25日萬芳醫院邱醫師手術下刀位置，在舌繫帶偏左側的位置，其與台大醫院99年08月13日之手術下刀位置應無不同。根據萬芳醫院100年11月10日病歷記載，發現術後左側口底腫脹且有結石再出現的情形，所以病患無法因此主張結石復發，是因為100年10月25日邱醫師並未取出石頭而造成。台大醫院醫師手術下刀位置，合乎現今耳鼻喉科醫療水準及常規。」是以本院認本件無再向鑑定機關函詢之必要。上訴人主張其在臺大醫院手術後，其僅看到一團肉球，未看到取出之結石組織，認為被上訴人吳振吉並未取出結石云云，自無可取。又，依成大醫院鑑定意見，萬芳醫院與臺大醫院之手術下刀位置既無不合，而上訴人所罹患之多發性結石症狀，依成大醫院之鑑定意見：術後所見之石頭有非常大可能性為腺體上游石頭往下游動，或是新長出的石頭。則上訴人以其後經萬芳醫院邱醫師於同位置取出結石後，不再有任何病痛，而認為被上訴人吳振吉醫師有醫療手術上的缺失云云，亦無可取。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人吳振吉對於上訴人之醫療行為有過失，依民法第184條、第185條、第188條第1項、第195條之侵權行為法律關係及民法第227條、第227條之1準用第195條、第224條不完全給付之損害賠償，請求被上訴人應連帶賠償上訴人精神慰撫金60萬元及法定利息，於法無據，原審駁回上訴人之請求及假執行之聲請，並無不合，上訴人仍執前詞，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，自無一一審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年8月19日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官黃莉雲法官曾錦昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年8月20日
書記官劉麗芬