裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1087號刑事判決
裁判日期：民國111年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1087號上訴人即被告 陳冠綸 選任辯護人 方志偉 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第414號，中華民國111年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第34312號、109年度毒偵字第7065號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳冠綸明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟與姓名年籍不詳之成年人某甲（下稱甲）基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，推由陳冠綸於民國109年8月14日18時12分前之某時許，在通訊軟體「Grindr」使用「嗨!51可幫可問歡迎洽詢」之暱稱，暗示販賣甲基安非他命之訊息。新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員 何柏林 於執行網路巡邏勤務發覺有異，乃於同（14）日18時12分許喬裝買家佯稱「可洽2件嗎」，陳冠綸雖於翌(15)日0時42分許表示「1個3哦」，惟其後雙方未為進一步約定。迨同月20日21時57分許，雙方再以「Grindr」約妥以新台幣（下同）6,000元面交甲基安非他命2公克，並約定改以通訊軟體「Line」聯繫後續相關交付事宜。同（20）日22時16分，陳冠綸即以不詳門號之行動電話於「Line」暱稱「瘋火綸」，與何柏林相約在新北市○○區○○街000之0、000之0號0樓（即統一超商合康門市）交易，旋將該手機交予甲。同（20）日23時14分許，由甲以「Line」指示何柏林前往鄰近之全家便利商店三重永福門市（址設新北市○○區○○街000號），再由陳冠綸出面引導何柏林一同步行至新北市○○區○○街000巷內後，將甲基安非他命2包（淨重共計1.8905公克〈起訴書誤載為2.08公克〉，驗餘淨重共計1.8452公克）交予何柏林。經何柏林表明身分予以逮捕，並扣得上開甲基安非他命2包及0000000000門號行動電話1支（含SIM卡1張），因而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告陳冠綸不服原判決，提起上訴後，於本院審理時就原判決關於施用第二級毒品部分撤回上訴（見本院卷第111頁），故本件審理範圍，當以販賣第二級毒品未遂部分為限，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠證人即承辦員警何柏林於偵查中證稱：我於109年8月14日18時42分執行網路巡邏，在「Grindr」發現暱稱「嗨!51可幫可問歡迎洽詢」，有販賣毒品的嫌疑，我與「嗨!51可幫可問歡迎洽詢」取得聯繫後，就提供「Line」ID，與「Line」暱稱「瘋火綸」者聯繫。被告就是「瘋火綸」，他跟我約在新北市○○區○○街000之0號統一超商，又叫我往全家便利商店方向走。之後被告叫我跟他走，並帶我走進新北市○○區○○街000巷，一邊走進去一邊交易毒品，我確認他所交付之物是毒品後，就出示證件表明身分，進行逮捕。我逮捕被告後，就馬上用手機撥打「瘋火綸」的「Line」，但被告身上手機沒有響，並發現「瘋火綸」已經離開聊天室了等語（見偵字卷第189至190頁），核與其於原審審理時證稱：我於109年8月14日看到暱稱「嗨！51可幫可問歡迎洽詢」的「Grindr」用戶疑似販賣毒品，與他聯繫毒品交易並交換「Line」，對方的暱稱應該是「瘋火綸」。我一開始在統一超商等，「瘋火綸」提供「中信000-000000000000」的帳號給我，要我先給他錢，才願意交付「東西」給我，但我拒絕，後來我走出統一超商，被告就從全家便利商店走過來跟我揮手示意，接下來我就跟著他走進巷子裡，在行進間，他交付毒品給我，我就將他逮捕等語（見原審卷第151至153頁、第157至162頁）大致相符。
㈡依卷附何柏林與暱稱「嗨!51可幫可問歡迎洽詢」及「瘋火綸
」之人聯繫的對話內容截圖翻拍照片(見偵字卷第75至99頁)，其中「何柏林稱：可洽2件嗎」、「嗨!51可幫可問歡迎洽稱：1個3哦」、「何柏林稱：2、6張、你那天不是說1個3」、「何柏林稱：51的、方便嗎」、「嗨!51可幫可問歡迎洽稱：你是要調？幾個」、「何柏林稱：你上次不是說1個3、2個」、「嗨!51可幫可問歡迎洽稱：你是要我送還是自取」、「何柏林稱：還是我去自取」、「瘋火綸稱：合康門市，等我一下」、「瘋火綸稱：中信000-000000000000」、「瘋火綸稱：去全家」，與何柏林所證上情相符。參以被告於上揭對話後不久，即於新北市○○區○○街000巷內遭警逮捕，所扣得白色或透明晶體2包，經臺北榮民總醫院鑑定後，確含甲基安非他命成分（淨重共計1.8905公克），有搜索扣押筆錄及臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可查（見偵卷33至37頁、第155頁）。又本院勘驗「R101-F02-025-D01-3.○○路○段000巷00弄、00弄口全景(106_0)-20200820-230000.MP4」光碟檔案結果，顯示穿著黃色上衣之警員於畫面時間23時15分20秒時，從畫面下方出現，穿白色「吊嘎」之被告隨即在警員右側出現，被告伸手往回指並邊查看手機後，帶同警員再往畫面下方沿原路離去（見偵字卷第101頁上方截圖）；勘驗「R105-F02-025-D20-1.永福街124號往永福街179巷全景(104_0)-20200820-230000.MP4」光碟檔案結果，顯示被告於畫面時間23時14分24秒時，沿畫面左側道路往中間行走，轉向畫面上方行走一小段後，再折往畫面下方行走，沿途邊看手機邊走，畫面時間23時15分4秒時離開畫面下方。迨畫面時間23時15分47秒時，穿白色「吊嘎」之被告帶同穿著黃色上衣之警員朝畫面上方步行離去（見偵卷第101頁下方截圖）。之後兩人併行，被告並有轉頭朝向左側員警之動作，似乎在交談。畫面時間23時16分22秒時，兩人在路中間停頓，被告面朝警員並伸手朝向警員，警員有伸手回應之動作。同分27秒時，兩人續往畫面上方併行離去。同分59秒時，警員開始制伏被告，有人倒地，埋伏警員跑向前支援，有勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第104頁），足見被告在遭員警制伏前，確與員警併行一段路程，並轉頭朝向員警，且似有交談的動作，其後兩人在路中間停頓，被告面朝警員並伸手朝向警員，警員伸手回應，兩人再併行一段時間，警員制伏被告，核與何柏林證述之毒品交易及逮捕經過亦相符合，足以佐證何柏林所證上情，屬實可採。
㈢何柏林於原審審理時證稱：「瘋火綸」曾提供一個「中信000
-000000000000」的帳號給我，要我先給他錢，他才要給我約定好的東西等語（見原審卷第158頁），被告亦坦承卷附手機對話截圖翻拍照片(見偵字卷第94至95頁)所提及之中國信託商業銀行帳戶，確為其本人所申辦及使用，且未將帳戶交給別人等語（見偵字卷第113至114頁），並有中國信託商業銀行股份有限公司109年10月13日中信銀字109224839253141號函及所附用戶基本資料在卷足考(見偵字卷第139至148頁)。以金融帳戶之帳號可供收取金錢之用，一旦匯款，即與該帳戶其他存款混同，提供帳號者通常為該帳戶之持用者，或已與該帳戶所有人約定使用，亦即何柏林一旦匯款，即由被告掌控，益徵被告與本件毒品交易之關連性。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
賣出毒品而言，販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。被告於警詢及原審時自承：本件警方查扣之毒品，是我在「Grindr」上向他人以5,000元買2克等語（見偵字卷第24頁，原審卷第121頁），與本件毒品交易之價金6,000元間，存有1,000元之價差。被告與何柏林並無深刻交情或其他密切關係，倘若無利可圖，豈有甘冒被查緝法辦風險而仍為之，益見被告確有販賣以營利之意圖。㈤依卷附手機對話截圖翻拍照片(見偵字卷第75至99頁)，可知
何柏林在「Grindr」主動詢問「嗨!51可幫可問歡迎洽詢」是否改以Line聯繫，並提供ID名稱，隨後即有「Line」暱稱「瘋火綸」者與之互加好友進行對話，對話時並未再重新確認先前「Grindr」之交易細節，而係由何柏林詢問「Gr?」，對方隨即表示：「嗯」、「哦哦」、「等我一下」等語，並傳送「新北市○○區○○街000之0、000之0號0樓」，可見使用「Grindr」暱稱「嗨!51可幫可問歡迎洽詢」之人，與使用「Line」暱稱「瘋火綸」之人，應即為被告。又「瘋火綸」於23時13分許傳送「非本人，他出門了」、「去全家」(見偵字卷第99頁)，而何柏林逮捕後撥打「瘋火綸」的Line時，被告身上手機未響，「瘋火綸」隨後離開聊天室，可知此時持有前述不詳門號行動電話者，應非被告，而係甲。從而，公訴意旨認使用「Grindr」暱稱「嗨!51可幫可問歡迎洽詢」之人並非被告，而係另有其人，且被告係以「扣案0000000000門號行動電話」，利用「Line」暱稱「瘋火綸」與何柏林約定交易地點等節，容有誤會，附此敘明。
三、被告雖辯稱：㈠何柏林與被告之立場對立，且其密錄器檔案因被告在遭查獲時之抗拒行為而毀損，對被告心有不滿，所證難免偏頗，不足採信。㈡被告係在買完毒品回家路上，遇見何柏林，何柏林將被告手上的東西搶走，並說他是警察，要逮捕被告，而非被告主動交付。何柏林未提出密錄器，監視錄影畫面亦無法證明被告有伸手向何柏林打招呼或與之攀談，何柏林係巧遇前有販毒前科之被告，上前盤查，而非事先與被告約定交易毒品；㈢卷附手機對話截圖翻拍照片並非取自被告遭扣手機，無從據以認定被告即為與何柏林交易之「嗨!51可幫可問歡迎洽詢」及「瘋火綸」；㈣中國信託帳戶雖係被告所有，但一般毒品交易不會提供自己帳戶給對方，被告因在其他案件供出上游而與他人產生恩怨，不排除遭人陷害云云，然查：㈠何柏林與被告素不相識，前未曾查獲被告任何犯行，業據被
告於本院審理時自承在卷（見本院卷第174頁），何柏林於偵查及原審審理時，均已具結擔保所言屬實，衡情應無僅因密錄器檔案遭被告毀損，即甘冒偽證嚴厲罪責追訴處罰之風險，刻意虛構事實誣陷被告之必要。
㈡被告所辯係在買完毒品回家路上，遭何柏林搶走其安非他命
乙節，與前述本院之勘驗結果不符。佐以何柏林於原審審理時證稱：我並不清楚新莊分局在本件之前有無查獲被告涉嫌販賣毒品的案件等語（見原審卷第156頁），尤以被告於原審審理時自承其無法確認先前另案承辦警員 楊浩瑋 或其他警員於本見查獲時是否在場等情（見原審卷第169頁），可知被告辯稱何柏林係因被告前有販毒遭警查獲之紀錄而上前盤查云云，應屬臆測之詞，亦無可採。
㈢卷附手機對話截圖翻拍照片有關以「Grindr」暱稱「嗨!51可
幫可問歡迎洽詢」及「Line」暱稱「瘋火綸」者與何柏林進行本件毒品交易之對話內容，固非取自被告扣案行動電話，然此至多僅能證明被告並非以「該支行動電話」使用「Grindr」暱稱「嗨!51可幫可問歡迎洽詢」及「Line」暱稱「瘋火綸」與何柏林進行本件毒品交易，並無礙何柏林手機內所擷取上開交易對話內容之憑信性。
㈣被告辯稱：一般毒品交易不會提供自己帳戶給對方而暴露自
己身分云云，然不同個案之情形或有不一，本難一概而論。而被告所稱：我有在其他案件供出上游與他人產生恩怨，不排除遭人陷害，並無證據可資佐證，亦難遽信。
綜上所述，本件被告上開犯行事證已臻明確，堪予認定。
四、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，而被告雖已將甲基安非他命2包交予何柏林，然因何柏林係佯為買家，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，是核被告所為，應犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其因販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收。又被告與甲就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告所為僅屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
五、原審認被告上揭犯行事證明確，因而予以論罪處刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品予他人施用，尤其影響他人身心健康，竟為謀一己私利，而為本件販賣第二級毒品未遂行為，實有不該，並考量本案係小額交易，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，以及被告原欲賣出之毒品數量及收取對價金額不少，尚未售出即遭查獲之危害性等一切情狀，量處有期徒刑5年4月，並說明扣案之白色或透明晶體2包屬第二級毒品甲基安非他命應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收；未扣案之行動電話1支係被告犯本件販賣第二級毒品未遂罪所用之物，應依同條例第19條前1項宣告沒收，並依刑法第38條第4項諭知如全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；以及扣案0000000000門號行動電話1支（含SIM卡1張）不予沒收之理由等旨，其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。被告雖以前揭辯解提起上訴，指摘原判決不當，惟業經本院論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中華民國111年10月19日
刑事第十四庭審判長法官林孟宜
法官潘怡華法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國111年10月19日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。