臺灣南投地方法院106年度易字第14號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院106年易字第14號刑事判決

裁判日期：民國106年04月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決106年度易字第14號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告李天輝上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第1090號），本院判決如下：
主文李天輝施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、李天輝前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年9月11日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3562號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之93年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以93年度虎簡字第212號判決判處有期徒刑4月，嗣經上訴（該院93年度簡上字158號）後撤回上訴而確定；再於96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以97年度簡字第4315號判決判處有期徒刑5月，經上訴後為同院以97年度簡上字第716號判決駁回上訴而確定。距李天輝仍未戒絕毒品，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年8月1日14時15分為警採尿前96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命1次。嗣經臺灣南投地方法院檢察署觀護人於105年8月1日14時15分許，依法採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，乃查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查卷附正修科技大學超微量研究科技中心所出具之尿液檢驗報告，係檢察機關概括囑託，就採取被告之尿液，委請有特別知識經驗之鑑定機關進行鑑定檢驗所出具之報告，性質上與檢察官囑託為鑑定者並無差異，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
（二）刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院審理時否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並辯稱：可能是隔壁的吸毒的等語，經查；
（一）被告於105年8月1日14時15分許經臺灣南投地方法院檢察署觀護人依法採其尿液送驗，經送正修科技大學超微量研究科技中心先以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢結果確認有安非他命類陽性反應，繼以液相層析串聯式質譜法（
LC/MS/MS）法確認檢驗結果呈安非他命濃度：803ng/ml、甲基安非他命濃度：2807ng/ml，而認定有甲基安非命之陽性反應，此有臺灣南投地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及正修科技大學超微量研究科技中心於105年8月17日出具之編號Z000000000號尿液檢驗報告各1紙在卷（見警卷第7頁、第8頁）可稽。
（二）依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以「酵素免疫分析或薄層定性分析」等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以「液（氣）相層析、質譜分析」等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決參照），此亦為本院辦理施用毒品案件職務上所悉事項。查本件鑑定機關正修科技大學超微量研究科技中心，依該鑑定報告所示，係以液相層析串聯質譜法為確認檢驗，其鑑定方法依上揭說明，自可排除偽陽性之可能，所得之結果堪以採信。因此，本件正修科技大學超微量研究科技中心所出具檢驗報告，既經上開檢驗法確認被告之尿液檢體有甲安非他命之陽性反應，自可資為不利被告事實之認定。
（三）施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成份；甲基安非他命經口服投與後，約70％於24小時內自尿中排出，一般尿液中可檢出最大時限甲基安非他命約1至5天、安非他命為1至4天，而其成份之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，再大部分安非他命免疫分析法可檢出安非他命、甲基安非他命，應再以氣相層析質譜（GC/MS）分析方法確認結果；又服用緩釋劑型之甲基安非他命後，可於服用後0.7-11.3小時，於尿液首次檢出甲基安非他命；單次施用甲基安非他命後，其最高濃度出現於服用後1.5-60小時，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年11月27日管檢字第0970011797號函、97年12月31日管檢字第0000000000函、97年7月7日管檢字第0000000000函、97年7月24日管檢字第0000000000函分別參照；準此，被告於105年8月1日14時15分所排放之尿液，經以液相層析串聯式質譜法確認檢驗結果，既呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，揆諸前揭說明，起訴書所載被告於前揭採尿之時起往前回溯96小時內之某時點，施用第二級毒品甲基安非他命一情，堪可認定。
（四）被告於偵查中辯稱：其於105年8月1日有服用國安感冒藥及優生舒能膠囊之肝藥，可能因此才驗出甲基安非他命陽性反應等語，惟按行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）函示：甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經行政院衛生署核可上市之藥品均不含甲基安非他命成分，此有該局94年2月14日管檢字第0940001327號函文附卷可憑，而依據被告供稱所服用國安感冒藥及優生舒能膠囊之用藥說明書，均顯示該等藥品係由行政院主管機關核准在案，此有刑案現場照片4張在卷（見警卷第9頁至第10頁）可憑，是依行政院衛生署管制藥品管理局上述函文，足認被告縱有於採尿前服用所陳上開種類之藥物，亦無可能導致所排放之尿液呈現甲基安非他命陽性反應之結果，此核與證人即藥師 劉函維 於警詢所證述之情節相符，足認被告前揭所辯，無足採信。
（五）被告於本院審理時復辯稱：可能是隔壁在吸毒云云，然按濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款第2目規定，尿液檢體確認檢驗結果甲基安非他命閾值在500ng/mL以上，且其代謝物安非他命之濃度100ng/mL以上者，應判定為甲基安非他命陽性反應；且與甲基安非他命施用者共處一室，因吸入殘存或施用者吐出之空氣導致被告尿液中甲基安非他命濃度大於2000ng/ml的可能性低【行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年6月25日管檢字第0960006316號函參照）。而衡諸被告上開尿液檢驗報告濃度閾值，安非他命為803ng/ml、甲基安非他命為2807ng/ml，濃度閾值均高，超出上開作業準則及函示所示之閾值，足徵被告上開尿液檢驗結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應，係其本身施用甲安非他命所致，並非是因吸入他人施用甲基安非他命所產生之煙氣所致，被告此部分所辯，亦不足採。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指之第二級毒品，不得非法施用。核被告施用甲基安非他命之所為，係犯該條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告於施用前持有甲基安非他命之行為為施用行為所吸收，不另論罪。
（二）查本件被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，距其上開觀察勒戒執行完畢釋放之時間已逾5年，但因其犯毒品危害防制條例第10條之罪，於觀察勒戒執行完畢釋放以後，已於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，並經起訴、判刑確定等情，已如上述，是本件施用毒品之行為，即與單純之初犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，經觀察勒戒執行完畢釋放以後「5年後再犯」之情形有別。又被告經觀察勒戒執行完畢釋放後，既於5年內有施用毒品之情形，足見先前所實施之觀察勒戒尚不足以遮斷其施用毒品之毒癮，已無法收其實效，是被告既非於首次觀察勒戒執行完畢後5年內，均無任何施用毒品之犯行，被告所為本件施用毒品犯行，即無現行毒品危害防制條例第20條第3項之適用，自毋須依同條第1項、第2項規定施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應逕依毒品危害防制條例第23條第2項規定訴追處罰。綜上所述，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法追訴、處罰。
（三）本院審酌被告前已有因施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒及判處刑罰之紀錄，已如前述，竟仍不知戒絕遠離毒品，不僅殘害自己身體健康，亦間接危害社會安全，本非不得嚴懲；惟念其施用毒品犯罪之本質，係屬自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，雖其仍否認犯行、未見悔意，犯後態度難認良好，然衡以被告本次施用毒品距前次施用毒品經執行完畢間隔已有相當時日，及其為大學畢業之智識程度、職業為工、家庭經濟小康之生活狀況（見被告調查筆錄受詢問人資料欄及個人戶籍資料所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王全中到庭執行職務。
中華民國106年4月10日
刑事第三庭法官黃益茂以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃子真中華民國106年4月10日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。